费安玲, 覃榆翔 | 非物质文化遗产数字化成果财产权的建构

Original 费安玲, 覃榆翔华东师范大学学报哲学社会科学版

2024-09-23

非物质文化遗产数字化成果财产权的建构

文 / 费安玲, 覃榆翔

摘要：非遗数字化成果关涉公共利益，其是否有必要采取私法保护的路径、是否能够作为财产权的客体，亟待澄清。为纾此困，通过“Encoding /Decoding”理论窥探非遗数字化成果受财产权保护的理据，从而明确非遗数字化成果作为财产权客体的法律地位。值此，既与非遗的生产性保护内在契合，又形成了对利益相关者的激励效用。依据非遗数字化成果生成与传播过程中所承载的不同私益品性，可将非遗数字化成果财产权界分为创作者的财产权与传播者的财产权，二者虽然在具体客体上有所差别，但权利内容均以控制权、利用权和处分权为核心。同时应当看到，拘囿于非遗的数字化系以非遗的保护传承为旨归，且其亦是对非遗利用方式的延展，非遗数字化成果财产权主体的权利须受到非遗权利人的制约，并应当以非遗的保护传承作为权利保护的边界，藉此消解非遗数字化成果的确权保护与非遗保护传承的表面张力。

关键词：非物质文化遗产数字化；生产性保护 ; 财产权；非物质文化遗产权利人；法律保护

本文发表于《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2023年第5期 #法学研究栏目

作者简介｜PROFILE

• 费安玲，中国政法大学比较法学研究院教授；覃榆翔，中国政法大学民商经济法学院博士研究生

目录概览

一问题的提出与研究的意义

二非遗数字化成果的确权基础与动因

三非遗数字化成果财产权的证成理路

四非遗数字化成果的财产权主体与权利内容

五非遗数字化成果财产权主体与非遗权利人的互动

余论：非遗数字化成果财产权须以非遗保护传承为边界

全文

一问题的提出与研究的意义

《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》明确将非物质文化遗产（以下简称“非遗”）保护作为国民经济与社会建设的重要目标。我国对非遗的保护传承历经了从抢救性保护、整体性保护到生产性保护的转化。生产性保护是指在保持非遗的真实性、整体性和传承有效性的前提下，通过技术和市场两个要素的融合，将非遗“物化”为一种能够满足人民群众精神需求或物质需求的产品，形成以市场作为内生动力推动非遗保护传承的长效机制。在科技赋能文化发展的数字时代，非遗的生产性保护有了新的时代意涵。在数字化技术与商业化利用相融合的模式下，非遗的文化厚重感转化为时代新鲜感，在人文价值之中附加经济价值，既提升了非遗的生命周期，又增加了非遗传承与传播的受众面，助益于非遗的创造性转化与创新性发展。

遍观现行政策与学理研究，对于非遗的数字化保护传承，多侧重于在国家层面如何实现、推进非遗的数字化，但于私法主体层面的法律观照，尤其是对非遗数字化成果权利的保护却关注甚少。论及非遗数字化成果的法律保护，现有研究基本上是从著作权角度予以审视。既有对非遗数字化成果能否受到著作权制度的调整与应然的制度设计所做的探讨，亦有通过非遗数字化成果与非遗本体的比较，立足于前者与后者的根本性差异，说明非遗数字化成果作为著作权客体的适格性。在实践层面，2019年国家文物局发布的《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引（试行）》第1.5条指明，该文件所指称的馆藏资源涵盖数字化馆藏资源，由此开启了以知识产权保护数字化文化遗产资源的制度导向。但无论是从学理层面的研究，还是实践中的制度导向，多是以著作权制度作为非遗数字化成果权利保护的底层逻辑，而较少能挣脱著作权法的思维定势，从非遗数字化成果本身关注其财产特性及权利保护的特殊性，更未有以该权利之内部构造为视点展开的具体研究，呈现出对非遗数字化成果的财产特性理论关注不足、私法保护不到位的现实问题。

为补足现有研究的不足，强化非遗数字成果的私法保护本文拟遵循非遗数字化成果财产特性生成的逻辑理路，探讨以私法确权保护非遗数字化成果财产权益的必要性与可行性，藉此寻求非遗数字化成果财产权存在的法理基础。而后，探讨非遗数字化成果财产权主体的类型及权利内容，在此基础上，厘清非遗数字化成果财产权主体取得、行使财产权时与非遗权利人之间的权利义务配置关系，进而为有效实现非遗生产性保护的制度构建提供理论准备。

二非遗数字化成果的确权基础与动因

一非遗数字化成果的确权基础

在本文中，确权是通过立法将权利确立以获得法律的强力救济的简称。众所周知，非遗孕育于生活、发端于民间，是以人为核心的技艺、经验、精神，更是一种群体文化信息利益的表达，具有鲜明的民族、群体、地方文化特征和活态流变的特点，深刻影响着相关群体思想情感的形成与精神价值体系的建立，蕴含着深厚的人文价值。非遗的人文价值使其具有浓厚的公共利益色彩，因此无论是《保护非物质文化遗产公约》，抑或是我国的《非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》），皆强调公权力在非遗保护传承中的主体作用，这直接使得我国业已形成较为成熟的非遗公法保护模式。《非遗法》第4条强调了非遗人文价值的意义，并通过第3条、第6条、第7条明确国家在非遗保护传承工作中的主导地位，并规定国务院文化主管部门、地方政府共同承担保护和传承非遗的具体职责，尤其是，第13条规定的“非物质文化遗产档案及相关数据信息应当公开，便于公众查阅”更是集中体现了非遗的公益性定位。于是，有观点认为，基于公法的主动性和公共性，唯有通过公法才能使得非遗获致周全的保护。但是，亦有观点从非遗的类型化区分着眼，认为诸如民间文艺作品等具有知识产品特性的非遗可以建构起私法上的专有权，以激发权利所有者对非遗保护传承的主动性，弥补政府力量的不足，由此，或可形成私法与行政法“纵向衔接,彼此不交叉”协调保护非遗的制度格局。之所以对非遗法律保护模式出现观点上的分歧，是因为忽视了非遗所蕴含的人文价值与资源价值在不同时空所占的权重不同而形成不同的价值体态。从这个角度而言，以权利的确认和保护为使命的私法，就展示出其历经两千余年依然充满活力的使命及其在法治社会不可或缺的重要功能。

《非遗法》对非遗的类型区分可归结为知识性非遗和文化性非遗，而对前者可建立起私法上专有权的制度保障机制。知识性非遗指的是民间文艺、传统知识、传统设计等非遗类型，相比于文化性非遗，其具有明确的权利归属主体和传承主体，是一种具有财产特性的文化智力成果的表达实体。当相关主体利用知识性非遗时，非遗的资源价值得到显著体现，而人文价值则在资源价值的利用中间接彰显。循此思路，注重非遗资源价值的发掘与利用，并在此基础上建构起非遗的私权法律保护体系，以非遗的资源价值促进人文价值传播与传承，将助益于非遗生产性保护的社会实践。进一步而言，正确甄别非遗的资源价值和人文价值在不同时空所呈现的不同权重，借助法律制度因势利导，方能实现非遗保护传承的最优路径。

非遗数字化者运用数字化技术将非遗由客观实在转化为数字化表达，据此形成非遗数字化成果。其中，非遗既可能是作为非遗数字化成果的思想源泉而存在，亦可能是作为表达要素而呈现，从而展现其人文价值。当非遗以数字化成果的形态出现时，其实质是非遗数字化者将非遗作为一种资源而被利用的结果。具体而言，一方面，根据劳动价值理论，“劳动使一切东西具有了价值”，非遗数字化者通过技术、智力、资金等要素的投入，在充分挖掘非遗文化信息资源的基础上，实现非遗的数字化表达，从而成功将非遗与非遗数字化成果相区隔，而其中所蕴涵的劳动工序和劳动价值，为非遗数字化成果挹注财产的特性提供了物质基础。另一方面，非遗数字化成果既拓展了非遗的存在形态，又延展了非遗的存在空间，推动了非遗的资源价值向经济利益的转化，进而为非遗的长续传播增添动力。有鉴于此，非遗数字化成果集中展现出非遗数字化者将非遗作为一种资源而被利用的机理和效用，由此承载非遗数字化者的私益，为私权的配置奠定逻辑前提与法理基础。

二非遗数字化成果的确权动因

从目前的非遗数字化格局来看，我国非遗数字化的进程多是由政府和事业单位主导，但随着数字经济的到来，市场主体活力得到进一步激发，前述格局将发生根本性的改变。正如《关于促进文化和科技深度融合的指导意见》所言，要形成具有品牌效应、竞争力强的文化企业作为文化与科技深度融合与高质量发展的引擎。未来，非遗的传承与传播将逐步走向“有形的手”与“无形的手”互促共进的崭新局面，形成政府和市场主体合力共促非遗数字化的格局，非遗的生产性保护将迎来新时代。

在该时代背景下，推进非遗数字化成果财产权法律保护体系的建构，不仅能够促进非遗资源价值和非遗数字化成果经济价值的实现，更有助于非遗人文价值的传播与提升。反之，若是否认非遗数字化成果财产权的存在，这意味着将非遗数字化成果推向公有领域，拘囿于公共资源力量的有限与激励机制的匮乏，将不可避免地导致非遗数字化成果陷入“公地悲剧”的境遇，阻遏非遗数字化者创作、传播非遗数字化成果的积极性，不利于非遗数字化的进一步推进。申言之，受外部性影响的人将成本和收益内部化变得越来越经济的时候，财产权利便产生了。

依财产权的法律保护模式，将非遗数字化成果作为财产权的客体，并确认非遗数字化者对其享有专有权利，使其能够通过自己的自由意志对非遗数字化成果为排他性利用与自由性处分的行为，增强权利主体对非遗数字化成果的控制力与“管领”意识，从而形成权利主体利用非遗数字化成果的合理预期与期待，型构起非遗数字化成果的权利秩序。非遗数字化者对非遗数字化成果专有权利的行使，不仅可以排除他人的不正当干预行为，还可以通过转让、授权等行为实现投入成本的回收与额外利益的取得。质言之，对非遗数字化成果采用财产权的法律保护模式，有效保障了非遗数字化者的合法利益，使得其通过财产权的行使得到预期的回报，而其他主体只能得到零回报，鲜明的反差直接刺激市场主体利用、转化非遗资源价值的主动性，以及挖掘、提升非遗人文价值的积极性，藉此鼓励创新非遗数字化技术的活动，促进非遗数字化成果的多元化、产业化、商业化，推进非遗的生产性保护。

此外，立法确认非遗数字化者对非遗数字化成果的专有权利，不但具有上文所述的经济动因，而且还是践行人文主义价值追求的制度回应。非遗数字化者创作、传播非遗数字化成果，既有可能是为了实现非遗的资源价值，取得非遗数字化成果的经济利益，亦有可能是为了传播非遗的人文价值，从而满足自己的精神需求。申言之，非遗数字化者对非遗进行数字化，很大程度上源自非遗数字化者对非遗所体现的人文价值的认同感，并体现着其希冀通过数字化传播实现社会效益的精神追求。正所谓“确权是保障自由的法律实践”，权利作为一种保障利益的法律技术，是权利人启动法律适用、制裁的前提。以私法确权的路径防止他人擅自利用、传播非遗数字化成果，既是对非遗数字化者对非遗数字化成果所倾注的劳动、智力、财力的尊重，更是对非遗数字化者对非遗认同感和精神自由的保护，是一种人文主义的现实关怀。换言之，他人不当甚至恶意地利用、传播非遗数字化成果，不但使得数字化者对非遗数字化成果所倾入的精神利益与经济利益造成损害，而且还会对非遗的人文价值带来实质性损害，若非遗数字化者对此难以通过私法途径获致周全的保护，将有违人文主义的制度构建理念与价值追求。

三非遗数字化成果财产权的证成理路

从技术层面解析，非遗数字化者通过数字化技术（比如文字、录音、摄影、录像、3D建模、动作捕捉等）对知识性或文化性的非遗进行采集、记录和存档，而后利用计算机系统将存储的非遗数字信息通过数据库的可视化展示、传统视听形式、交互触屏类、增强现实、虚拟现实等技术手段实现可再现、可再生、可共享的二维、三维甚至多维的数字化表达，此即为非遗数字化成果的产生过程。简言之，非遗数字化成果的形成与利用可以分为数字化采集与储存、数字化处理、数字化展示和数字化传播等四个阶段。基于非遗数字化者在每个阶段中具有的不同财产利益面向，不断为非遗数字化成果挹注财产的特性，使其最终成为适格的财产权客体。

一非遗数字化采集与存储阶段汇聚的财产利益

非遗的数字化采集与存储即是通过文字、录音、摄影、摄像、动作捕捉技术、穿戴式传感技术等数字化技术，对非遗传承人或者非遗文化空间的文化信息资源进行采集并转化为二进制的数字信息存储在数字设备中，进而形成记载有非遗数字信息的数字副本。于此，在数字化技术的介入下，活态的非遗转化为虚拟的数字化形式存在，由此突破地域的阻碍与类别的限制，实现非遗生产性保护的扩大化和社会化。但是，囿于非遗数字化是对非遗的技术复现，倘若把握不当，将有可能损及非遗的真实性、整体性和传承性，而这三者恰是《非遗法》特别强调的非遗保护传承的核心原则。因此，非遗的数字化采集与存储作为非遗数字化保护传承的“源泉”，须尤为强调对非遗的保真。这就要求非遗数字化者努力做到真实、整体地提取、保存非遗所蕴含的知识因子与文化因子，以全面记录和存储非遗所传达的文化信息，由此提炼出的技术方法具有显著的使用价值。简言之，非遗数字化者对非遗的数字化采集与存储，灌注了其智力、体力等劳动，乃至资金等要素，以及在这其中所创制的技术方法，皆为非遗数字化成果的形成提供了物质基础，汇聚着非遗数字化者的财产利益。

二非遗数字化处理阶段添附的财产价值

非遗的数字化处理是指，数字化处理者依据自身的想法和专有技术，对存储的非遗数字信息予以“加工”，形成能够为数字设备读取并呈现的非遗数字信息。“文化的本质是借助符号来表达与传达意义的人类行为。”鉴于非遗的数字化处理属于技术层面的表达，借用英国学者斯图亚特·霍尔（Stuart Hall）提出的“编码/解码”理论（Encoding /Decoding），或许能为非遗数字化处理提供文化研究范式上的诠释。“编码/解码”理论将文化表达理解为一种具有意义的符号代码，所谓有意义的文化符号代码则揭示出受众对文化的心理需求，而该需求将为承载无形文化的物质载体奠定财产价值基础。存储在数字设备的非遗数字信息可视为“源码”，其将作为非遗数字化处理者“加工”的对象而存在。值此，非遗数字化者依靠自身的知识结构和社会阅历等，对源码所表达的知识因子与文化因子加以理解，即“解码”，而后通过数字图像处理技术、虚拟场景建模等数字化技术作用于源码，即对源码的解码，由此形成新的非遗数字信息，并将其作为非遗符号通过数字化技术传递给非遗接受者（传导机制如图1所示）。由此可知，非遗数字化者在该阶段凭借自己的精神意志在一定程度上重构了非遗的文化因子与知识因子的表达体系，形成非遗接受者“解码”的对象，呈现出一定的使用价值与独创性，并据此取得相应经济利益，从而促进非遗的创造性转化与创新性发展，具有经济价值与社会价值的双重面向。

三非遗数字化展示阶段实现的经济价值

该阶段亦称为非遗数字化成果的表达阶段，可由以下两种途径导入：其一，直接利用在数字化采集与存储阶段形成的非遗数字信息作为非遗数字化成果予以展示；其二，展示经由数字化处理形成的非遗数字化成果，亦即以上文所述的两个阶段为必经之路，旨在进行数字重建，形成数据库的可视化展示、传统视听类的展示、数字博物馆、虚拟现实与增强现实等非遗数字化成果的表达形式，藉此提升非遗与受众的交互性。比如，通过“实体+虚拟”的场景还原把受众带到过去；通过增强现实所塑造的“数字公园”把参观者带到未来等。实际上，非遗数字化展示亦是非遗受众对非遗数字化成果进行编码与解码的过程，换言之，非遗受众对非遗的认知是经过二次编码/解码之后形成的。与之相反的是，非遗的活态性传播是非遗实践者通过自身的实践活动所形成的非遗文化符号（编码）直接向外传递非遗文化和知识信息，而非遗受众据此解码形成自己对非遗的认知（如图2所示）。相较而言，拘囿于数字化表达所呈现的多语态描述特性与二次编码/解码的周折，非遗受众从非遗数字化成果中接受到的文化因子与知识因子已经由非遗数字化者所增益。也正是由于增益的部分，引起更多受众对非遗数字化成果的偏好，为非遗数字化者通过非遗数字化成果的展示取得经济利益提供客观条件，由此揭示出其交换价值与使用价值兼具的特性。

四非遗数字化传播阶段承载的经济利益

该阶段主要是运用数字化技术传播业已形成的非遗数字化成果。值得关注的是，目前部分文献将非遗的数字化展示与非遗的数字化传播相混同，但实际上，二者存在严格的区分。非遗的数字化传播可以从两个层面来理解：第一个层面是将其作为非遗受众从非遗数字化展示阶段认知非遗的过程性概念描述，此时，既有可能是描述非遗受众经过二次编码/解码形成对非遗认知的过程，亦有可能是描述三次编码/解码的过程，即非遗数字化者通过对已有非遗数字化成果的改造，形成新的非遗数字化成果予以传播；第二个层面是指非遗数字化者将业已形成的非遗数字化成果通过数字化技术再次向第三人传播的过程性概念描述。唯此，非遗数字化者出于满足更大范围受众需求的需要，对非遗数字化成果中的知识因子和文化因子进行选择性提取和特殊性改造，进而形成异质性的非遗数字化成果并非本文所指的非遗数字化传播，而应当归属于数字化处理阶段的产物。简言之，单纯地运用数字化技术改变非遗数字化成果的展示形式而不触及其中的知识因子与文化因子的改造，也即第二个层面的理解乃是本文所指称的非遗数字化成果的传播。

相比于前三个阶段，非遗的数字化传播并不是生成非遗数字化成果的必经过程，因此，对于其中所体现出的非遗数字化者的付出并不能等量齐观。但若就此否认非遗数字化传播阶段为非遗数字化成果所凝聚的财产特性，不甚妥当。尤其是，传播渠道与受众密切相连，此时，传播渠道的取得、传播工作的组织，以及制定提升用户黏性的传播策略方案，均揭示出须投入其中的成本和由此带来的经济利益。

五非遗数字化成果财产权：对非遗数字化成果财产特性的法律确认

上述四个阶段均不同程度地呈现出非遗数字化成果对非遗数字化者的财产价值。特别是在非遗的数字化处理阶段对非遗知识因子与文化因子的增益，不仅直接形成了非遗数字化成果的核心内容，使其具备使用价值，更为非遗数字化者带来直接的经济利益，同时，也显现出交换价值，即可通过交易行为实现非遗数字化成果的对价利益。至此，非遗数字化成果所体现出的价值效用甚为明显。此外，即便是未经过数字化处理，非遗数字化成果所承载的使用价值与经济利益，亦能对非遗数字化者与受众提供价值效用。因此，根据无形产品理论，“通过劳动创造任何具有效用的无形产品都等于创造财富”，在数字化技术的介入下，非遗转换为数字化的表达形式并得到传播，这不仅是非遗数字化者的劳动结果，更由此为非遗数字化成果注入不同于非遗本身的价值效用，为其获致财产权的制度保护提供理论依归。

在法律表达上，财产权是描述权利主体对其所拥有的资源可以做些什么、不可以做些什么的法律概念，系以财产利益的分配为效用价值的法律工具。通过法律对非遗数字化成果财产特性的确认，将非遗数字化成果纳入财产权客体的体系中，明确非遗数字化成果的权利归属并确认权利主体“管领”非遗数字化成果的法律之力，勾勒出其对非遗数字化成果所享有的权利内容，为非遗数字化者享有财产权益提供权利基础，从而促进非遗数字化成果的使用与交换，藉此形成稳定的非遗数字化成果的财产权秩序。

四非遗数字化成果的财产权主体与权利内容

一非遗数字化成果创作者及其财产权内容

非遗数字化成果的形成一般需要经过非遗的数字化采集与存储、数字化处理和数字化展示三个阶段，而完成这三个阶段，抑或是第一和第三个阶段的非遗数字化者谓之“非遗数字化成果创作者”，并由其享有非遗数字化成果的归属利益。

倘若以上阶段并非由同一个非遗数字化者完成的，此时就需要他们之间达成非遗数字化成果归属的合意，以确定由谁取得非遗数字化成果创作者的法律地位。如果无法达成合意，则应当根据制作非遗数字化成果的贡献度，亦即投入资本、劳动、智力等要素的大小而决定。比如，对于须经数字化处理阶段方得以形成的非遗数字化成果，一般可以推定在该阶段投入最大者为非遗数字化成果创作者。有疑义的是，非经数字化处理阶段，而是在数字化记录与存储之后便予以数字化展示的，便难以推定法律上的非遗数字化成果创作者，故而须具体探明各非遗数字化者在记录与存储阶段、展示阶段的投入比重，从而确定非遗数字化成果创作者。

“权利是权利主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限与范围”。基于非遗数字化成果创作者对非遗数字化成果享有归属利益，其将取得以专有性为特征的非遗数字化成果财产权。与物权制度上的所有权相区别，该财产权的独占效力是相对的，权利人只能在一定物理空间内对非遗数字化成果享有独占效力，而其所具有的排他效力则是指排除他人的非法使用、复制与传播。详言之，该财产权的具体内容如下：

第一，控制权。在物权制度中，占有系权利主体对有体物同时具备体素与心素的控制事实，而对于作为无体物的非遗数字化成果的控制，则是一种缺少体素的控制。换言之，非遗数字化成果以数字副本为载体存储在数字设备中，并通过对数字副本的复制使得其他数字设备得以读取、展示非遗数字化成果的内容。虽然其无法像有体物一样以明确的、具体的占有表达权利状态，但数字副本上的权利管理电子信息始终记载着权利主体及其权利内容。由此可见，对非遗数字化成果的控制，就表现在对原始数字副本的垄断性独占和权利管理电子信息内容的保持上。若未经权利主体的同意，其他人无权取得、使用、复制、传播非遗数字化成果，更无权篡改其具体内容和相应的权利管理电子信息。据此，非遗数字化成果创作者可以采取技术措施从而达到有效控制非遗数字化成果的目的，比如，通过区块链技术将非遗数字化成果制作成NFT（Non-Fungible Token）的存在形式，进而限制并防止他人未经许可的取得、使用、复制或者传播行为。从技术逻辑上来说，即便是第三人获得授权使用非遗数字化成果，但其仍未脱离非遗数字化成果创作者的控制。由此，控制权集中体现在对非遗数字化成果的独占效力与排他效力上。

第二，利用权。利用权旨在实现非遗数字化成果的使用价值，且其以对非遗数字化成果的控制为前提。诚然，数字化技术的运用丰富了非遗原有的知识因子和文化因子的表达形式，从而满足受众在感官和情感上的需求。因此，非遗数字化成果的利用权便是非遗数字化成果创作者使用、复制和传播非遗数字化成果的意志自由。使用与复制，是非遗数字化成果创作者对非遗数字化成果使用价值的自己利用；传播则是非遗数字化成果创作者将其使用价值转移至他人之处，并从中获得对价利益，由此实现交换价值。由于非遗数字化成果的无形性，使其增加额外使用者的边际成本几乎为零，具有明显的非竞争性和非排他性，因而，传播行为通常是指，许可他人访问、欣赏、传播非遗数字化成果的行为，而他人要为此向非遗数字化成果创作者给付相应对价。由此观之，利用权必然包括利用非遗数字成果取得财产利益的行为。或许会认为，通过非遗数字化成果取得财产利益的权利宜定位为收益权，但本文认为此为重复作业。收益权的概念乃是注释法学派在解释罗马法时提出的，这是由于有体物占有的竞争性与排他性所致。但与有体物不同，基于非遗数字化成果的无形性，其无须排除占有而得以利用行为，所以，另行设置收益权只会徒增制度成本。

第三，处分权。处分界分为事实处分和法律处分。事实处分包括删除、加工等，删除是指对记载非遗数字化成果的数字副本予以彻底的删除；加工是指给现存的非遗数字化成果增加新的元素或者变更其文化因子与知识因子的表达形式。法律处分则因涉及人与人之间的利益关系而具有较为复杂的构造。因此，处分权是法律处分在权利上的体现。处分权的行使将发生非遗数字化成果归属利益的转移，此时原非遗数字化成果创作者的权利主体地位将通过合同之债转移到合同的相对方。正如上文所述，非遗数字化成果不以占有的事实标示权利的归属利益，因此，为实现法律上的处分，需要原权利人完整地将非遗数字化成果的数字副本移动至新权利人的数字设备上，并彻底删除原有数字副本。申言之，对非遗数字化成果的处分是实现其交换价值的方式，处分权的行使将使得原权利人对非遗数字化成果所享有的使用价值全部转换为对应的经济利益。

最后，值得说明的是，由于非遗数字化成果凝聚着非遗的文化因子与知识因子，与社会公共利益息息相关，这就使得非遗数字化成果创作者的财产权受到一定的限制。即应当创设相应的制度，使具备法律资格的主体可依文化保护传承的需要而取得、存储并利用非遗数字化成果，而不构成对非遗数字化成果创作者财产权的侵权。

二非遗数字化成果传播者及其财产权内容

当实施传播行为的非遗数字化者与非遗数字化成果创作者分属不同主体时，便有确认前者法律主体地位的现实要求。因此，利用数字化技术传播业已形成的非遗数字化成果的数字化者谓之“非遗数字化成果传播者”，并对因其传播行为所生之非遗数字化成果享有相应的财产权利。

诚如上文所述，非遗数字化成果的传播应当是二次编码/解码过程的复现，但其中亦不乏更换非遗数字化成果的展示形式，使其与当下流行的范式相结合，形成市场接受度高的传播形式，为非遗数字化成果添附新的生命力和竞争力。其间，非遗数字化成果的表达形式或传播介质已悄然改变甚或是得到增益。比如，将已有的非遗数字化成果由原来的传统视听的展示形式转化为人机交互或沉浸式体验的展示形式，其使用价值得到明显的提升。可以说，非遗数字化成果传播者实施传播行为所形成的非遗数字化成果，不仅是其劳动成果，汇聚着前期投入的财产利益，更能够为非遗数字化成果传播者带来经济利益。在财产权的制度框架下，非遗数字化成果传播者对于非遗数字化成果实施传播行为，既可以是因个人喜好上的主观因素，又可以是因经济利益的驱动，双重动因共同推进了非遗数字化成果的传播，助益于非遗的保护传承。

因此，通过法律确认非遗数字化成果传播者对由其传播行为所形成的非遗数字化成果的财产权利具有正当性与合理性。溯其法理依据，依添附理论，传播者的加工行为增益了非遗数字化成果的传播形式，扩大了非遗数字化成果的受众面，从而能够使非遗数字化成果中的文化因子与知识因子所蕴藏的价值得到不同程度的实现。虽然，保护非遗数字化成果传播者实施传播行为所创成果的专有性，可能会因此限制他人以同样之方式传播非遗数字化成果，但却更能符合卡尔多—希克斯效率（Kaldor-Hicks efficiency），故不妨依加工主义确定非遗数字化成果传播者的权利主体地位。

在传播阶段需要法律保护的利益，皆因传播技术的实施而得以形成。如果技术的拥有者与实施传播行为的主体并非同一人，此时如何确定非遗数字化成果传播者便尤为关键。例如，用户通过在线内容分享平台传播其所创作的非遗数字化成果时，依据本文提供的法理框架分析，应当推定该用户为非遗数字化成果创作者，而平台运营者则为非遗数字化成果传播者。但是，根据现有的商业模式，用户使用平台软件时，需要与平台软件运营者签订使用许可协议，而部分平台协议就会要求用户将使用平台而形成的具有财产性质的智力成果权利全部转让给运营者，由此，本应当作为非遗数字化成果传播者的平台运营者成为了非遗数字化成果创作者。此外，由于传播阶段是对已有非遗数字化成果实施传播，这是对他人财产的利用行为，因而，需先行征求非遗数字化成果创作者的同意并支付相应的报酬，方才具备合法性，以取得非遗数字化成果传播者的资格与相应的财产权。

相较于非遗数字化成果创作者，非遗数字化成果传播者的财产权与之大体相同，但在具体构造上稍有差别。非遗数字化成果传播者的控制权客体为因实施传播行为而形成的成果，此时，未经权利人同意，禁止他人取得、使用、复制、传播该成果，利用权的内容则是根据其与非遗数字化成果创作者之间的合同约定，对因传播行为形成的非遗数字化成果进行的使用、复制与传播，当然，再传播行为不能改变现有非遗数字化成果的表达形态，否则仍需重新取得非遗数字化成果创作者的同意与许可。至于处分权，其对象是由其传播行为所形成的非遗数字化成果之数字副本，但加工以及任何有可能改变原非遗数字化成果的行为，以及法律上的处分行为均受限于其与非遗数字化成果创作者之间的合同安排。此外，非遗数字化成果传播者的财产权亦须受到文化保护传承之公共利益的限制。

总之，无论是非遗数字化成果的创作者还是传播者，其对非遗数字化成果的财产权系以“禁止权+许可权”为核心的专有权，旨在排除他人对非遗数字化成果未经许可的取得、复制、利用和传播等行为，以保障非遗数字化财产权主体的正当财产利益，同时，可以通过授权许可实现非遗数字化成果的财产价值，从而形成非遗数字化成果商业化利用的市场机制，推动非遗的生产性保护。在财产权的私法保护模式下，若发生了针对非遗数字化成果财产权的侵权行为，非遗数字化成果的财产权主体可要求侵权人停止侵害、消除危险或排除妨碍并赔偿损害，但由于非遗数字化成果的无形性，传统的利益损失计算方式难以担当重任，届时，或可镜鉴美国的“合理使用费规则”，将侵权行为发生时非遗数字化成果的市场价值作为计算侵权人赔偿数额的基础。

五非遗数字化成果财产权主体与非遗权利人的互动

一非遗的权利主体：非遗权利人

2014 年国家版权局公布的《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》曾尝试明确非遗的保存者、提供者、持有者，并试图将具有保护职责的政府部门作为非遗的合法使用者与收益者的私法主体。在国际上，知识产权与传统知识、遗传资源、民间文艺政府间委员会（英文简称为WIPO-IGC）第40届会议文件《保护传统知识：条款草案》第5条的第2个方案指出：“受益人拥有维持、控制、使用、发展、授权或禁止获取和使用/利用其传统知识，以及从因其使用而产生的利益中收取公平公正份额的专有、集体的权利。”由此观之，在非遗商业化利用的活动中，确认相关主体以私法主体的地位，已达成一定的共识。

《非遗法》确立了以代表性传承人为核心的传承制度，其缘由是非遗的实践者与传承者在非遗的保护传承和再创造活动中具有关键作用。故而，在非遗的生产性保护阶段，应当确认非遗的实践者与传承者，尤其是代表性传承人私法主体的地位，即将其作为对非遗享有民事权益的非遗权利人，使其能够通过非遗的商业化利用取得经济利益，赓续非遗的保护传承。当然，非遗是特定群体、民族等集体历经多年生产实践的结果，对于非遗的保护传承将涉及特定的集体而非个人，且现实中往往存在识别具体非遗实践者、传承者的困难，该二者分别导致非遗权利人难以确定之流弊。此时，可以遵循《保护传统知识：条款草案》第8条的第2个方案提供的思路，构建非遗集体管理制度，将特定组织体作为特定非遗的民事权利主体。

《民法典》将“特别法人”列为民事主体之一，这就为机关法人、农村集体经济组织法人等组织体作为非遗的民事权利主体提供了制度空间。在无法确定特定自然人为非遗权利人时，可以将保护传承非遗的群体所在的农村集体经济组织法人等具备民事主体资格的组织体作为非遗权利人。不过，从我国现有的非遗保护传承的实践来看，由于政府是保护传承非遗的公法主体和主要力量，而地方政府亦能够作为非遗的民事主体行使相应的权利并履行相应的义务，因此，确认地方政府作为非遗权利人的民事主体地位，不但可以积聚力量开展非遗的保护传承工作，而且还可以更好地促进行政区域内非遗的商业化利用与产业化发展。

明确非遗权利人的私法主体地位，可以使其依据自身的意志决定是否授予他人对非遗进行数字化和商业化利用的权利，并由此享有相应的财产利益，同时，亦可以通过私法途径排除对非遗的不正当利用行为，并据此要求相应的损害赔偿。该制度安排，乃是文化自决的必然要求，由此也凸显出理顺非遗权利人与非遗数字化成果财产权主体关系的必要性。

二非遗数字化成果财产权取得的前提：基于非遗权利人的同意

基于非遗权利人对非遗保护传承的决定性地位，同时，非遗的数字化亦是非遗权利人对非遗保护传承与商业化利用的一种方式，从权利生成的逻辑观察，非遗数字化者要想对非遗进行数字化并对非遗数字化成果享有相应的财产权，首先要取得非遗权利人的同意，即须符合“充分告知+实质同意”规则，并遵守来源披露原则，即在权利管理电子信息中标明非遗权利人的信息和非遗的来源。非遗数字化成果财产权主体履行披露义务是尊重非遗权利人在先权利的必然要求，更是非遗人文价值的内在要求，虽然违反该义务并不必然导致财产权的无法取得，却可以间接表明其所拥有的财产权欠缺完备性；而如若非遗数字化者的行为不符合“充分告知+实质同意”规则之要求，则其必然无法取得非遗数字化成果的财产权。

所谓的充分告知，指的是非遗数字化者需要将非遗数字化的形式、过程、风险以及后续的具体利用等信息全部告知非遗权利人。之所以要充分告知，是因为非遗权利人一般是对非遗所蕴含的文化因子与知识因子掌握得最为全面和深刻的主体，而非遗数字化成果的形成则可能包含着对其中的文化因子和知识因子的重新组合和改变，故而，须向非遗权利人告知与非遗数字化利用相关的事项，从而能够让非遗权利人发现并防范可能出现的问题，把控相应的风险。当然，非遗权利人对非遗数字化者所告知的事项未必能够全部了解，但唯有与非遗权利人在信息对称的条件下而做的非遗数字化之决定，才是合乎文化自决的要求，这既是对权利人的尊重，同时可以通过该前置条件的设定尽可能地避免发生损害非遗的行为。

实质同意是文化自决的集中体现，同时也是对因充分告知而给非遗数字化形成阻碍的制度缓和。倘若采用“充分告知+同意”规则，则可能会出现非遗权利人担心非遗的数字化给其利益带来损害而拒绝非遗数字化者请求的情况，进而妨碍非遗的数字化及其社会效用的发生。因而，在实质同意的要件下，非遗数字化者征得非遗权利人的事前同意之行为将被解构为结果义务，而非行为义务，唯有当非遗的数字化给非遗权利人或者非遗造成损害时，非遗权利人才有追究非遗数字化者未经事前同意进行非遗数字化的责任。

有鉴于此，“充分告知+实质同意”规则主要调整的是将非遗转化为数字化表达的非遗数字化成果创作者，而不是非遗数字化成果传播者。目前，“充分告知+实质同意”规则的雏形已在《非遗法》第16条出现，后续则是要在此基础上进行制度的体系化构建。

三非遗数字化成果财产权行使的约束：对非遗权利人的惠益分享

非遗权利人作为非遗的权利主体，其不仅有权决定是否进行非遗的数字化利用，亦有权分享非遗数字化成果财产权主体行使财产权所取得的经济利益，此即为“惠益分享机制”。

《知识产权强国建设纲要(2021－2035年)》指出，“要加强遗传资源、传统知识、民间文艺等获取和惠益分享制度建设……”一方面，非遗的数字化是以非遗作为客体，作为非遗权利主体的非遗权利人自然应当享有任何利用非遗所产生的经济利益；另一方面，为避免出现因资金不足、活力减少、声誉下降而导致非遗实践者、传承者无力实施对非遗的保护传承的情形发生，甚或是发生后继无人的后果，以及避免对非遗的利用发生“公地悲剧”，须通过惠益分享实现分配正义，从而在非遗权利人与非遗数字化者之间形成帕累托最优，实现非遗的保护传承与非遗的商业化利用激励相容的社会效益。

惠益分享机制旨在构建起非遗数字化成果财产权主体利用非遗数字化成果而产生之经济利益须与非遗权利人共同分享的权义关系，由此使得非遗数字化成果财产权主体负有与非遗权利人缔结按照一定比例分享经济利益条款的强制缔约义务，并同时负有告知非遗权利人可在非遗数字化许可合同中提出缔结惠益分享条款请求的附随义务。基于此，如果非遗权利人未在许可合同中提出缔结惠益分享条款的请求，该条款便不成立，但非遗数字化许可合同的效力不受影响。不过，非遗权利人可以在之后的任何时间内，向非遗数字成果财产权主体提出缔结惠益分享条款的请求，后者对此不得拒绝。鉴于惠益分享条款与许可合同在成立上的时间差，非遗权利人的利益可能因此受损，于是，其可以要求非遗数字成果财产权主体就其附随义务的违反承担赔偿责任。此外，如果惠益分享条款已经订立，但其所确定的非遗权利人的报酬远低于非遗数字成果财产权主体利用非遗数字化成果所获得的收益，对此，非遗权利人可依据《民法典》第151条主张撤销原有的惠益分享条款，并有权提出重新缔结的请求。其合理性在于，非遗数字成果财产权主体一般是具有信息优势的商事主体，相较而言，非遗权利人则是处于信息不对称的一方，由此成立的惠益分享条款所造成的双方悬殊的利益分配格局，实为显失公平。但如果报酬分配的悬殊系市场发展的客观结果，则可镜鉴欧盟《数字化单一市场版权指令》的“公平报酬机制”，通过制度确认非遗权利人向非遗数字化成果财产权主体要求公平合理报酬的请求权，以消除分配悬殊的“利益鸿沟”。

因此，基于惠益分享机制的制度旨归，无论是非遗数字化成果创作者，抑或是传播者，均须受到该制度的调整，但由于传播者业已向创作者支付了报酬，同时兼顾制度效率，惠益分享机制主要作用于非遗数字化成果创作者与非遗权利人之间的法律关系。但是，如果非遗数字化成果创作者与传播者达成无须支付报酬的合意，那么，非遗权利人将可以对非遗数字化成果传播者直接提出缔结惠益分享条款的请求，以避免其经济利益的不当流失。

余论：非遗数字化成果财产权须以非遗保护传承为边界

通过窥探非遗数字化成果产成与传播的技术理路，可以发现，非遗数字化成果在不同阶段所生之财产价值均需私法制度予以保障，由此使得非遗数字化成果的创作者与传播者取得非遗数字化成果财产权主体的法律地位，并享有以“禁止权+许可权”为基本构造的专有权。但是，拘囿于非遗数字化成果财产权系源自非遗权利人对非遗的权利，且立足于非遗的保护传承与传播，该权利的取得与行使将分别受到“充分告知+实质同意”规则与惠益分享机制的调整，以平衡非遗数字化成果财产权主体与非遗权利人之间的利益关系，从而在聚焦非遗保护传承的可持续发展、发挥市场在推进非遗保护传承动力效用的同时，促成以非遗资源价值的充分利用推动非遗人文价值保护传承的融合发展格局，实现数字时代下非遗生产性保护的社会效益与经济效益。

诚然，非遗数字化成果财产权的构建实质是一把“双刃剑”，在避免非遗数字化成果发生公地悲剧的同时，也可能会引发反公地悲剧等妨碍非遗数字化工程的问题。此时，无论是引入《民法典》第132条规范非遗数字化成果财产权的行使，抑或是型构起完备的权利限制制度，均需要以非遗的保护传承为落脚点，妥善消解非遗数字化成果财产权利与非遗本身所表征的公共利益之间的张力，形成有效的制度供给，实现非遗的公益定位与非遗数字化成果私益保护的协调相容。

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