中闻原创 | 从“美人榆”案探析植物新品种的侵权判定问题

根据我国《种子法》第二十八条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外”。

此条规定是判定植物新品种是否侵权的重要法律依据，但是在实践中，对于此条的理解却往往存在不同的意见，笔者将结合实际案例中不同法院对此条的理解和使用，进行简要分析，具体内容如下：

在河北法润林业科技有限责任公司与河北省高速公路衡大管理处侵害植物新品种权纠纷案[1]，涉案植物新品种名称为“美人榆”。在本案中二审法院河北省高级人民法院认为：涉案“美人榆”系无性繁殖，其本身即为繁殖材料，衡大管理处的使用行为就属于生产授权品种的繁殖材料的行为。这种行为处于持续状态，应适用种子法的规定。被告衡大管理处没有从品种权人处购买涉案“美人榆”，而擅自加以使用，损害了品种权人的利益，而这种经过招投标程序加以使用行为本身即具有商业目的，这种使用不但起到绿化、美化作用，还具有提高高速公路安全性、实用性等其他实际功能，其种植使用目的也是为了提升高速公路的整体服务水平及质量，利于增加其经济效益，而且高速公路的运营本身亦具有商业性。所以被告衡大管理处的使用行为具有商业目的，且不属于种子法第二十九条规定的“利用授权品种进行育种及其他科研活动”以及“农民自繁自用授权品种的繁殖材料”等“可以不经植物新品种权所有人许可，不向其支付使用费”的情形。另外，根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。据此，被告衡大管理处在其管理的高速公路绿化带及两侧种植使用“美人榆”的行为属于为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的行为，侵害了涉案植物新品种权。

但是，该案在高院再审程序中[2]，最高院意见推翻了二审法院的判决。再审中，最高院认为：未经品种权人许可，他人不得“生产、繁殖、销售”授权品种的繁殖材料，也不得为商业目的将授权品种的繁殖材料重复“使用”于生产另一品种的繁殖材料。本案中，被告衡大管理处的被诉侵权行为是，在其管理的高速公路两侧及绿化带种植使用未经授权的美人榆苗木的行为。虽然涉案美人榆为无性繁殖品种，其植株本身就是繁殖材料，本案无现有证据可以认定衡大管理处种植涉案美人榆苗木是为了销售营利，且其并未实施扦插、嫁接等扩繁行为，在此情况下，种植行为本身既不属于生产行为，也不属于繁殖行为。同时，衡大管理处的相应种植行为亦不受品种权中销售权能的调整。此外，单纯的种植行为也不属于种子法上规定的“将授权品种繁殖材料重复使用于生产另一品种繁殖材料”的行为。因此，本案中被告衡大管理处的被诉侵权行为并未侵害原告所享有的“美人榆”品种权。河北省高院对此认定有误，应当予以纠正。

从以上两个法院判决中可以看出，二审法院认为被告的种植行为属于生产授权品种的繁殖材料的行为，随后分析该行为具有商业目的性质，进而认为被告经过招投标程序取得并加以使用于道路绿化、美化的行为本身即具有商业目的，因为此种植使用目的也是为了提升高速公路的整体服务水平及质量，利于增加其经济效益，而且高速公路的运营本身亦具有商业性。

而最高院的再审判决中就是对《种子法》二十八条进行拆分后，分层级递进分析，首先认为被告的行为不存在生产、繁殖或者销售繁殖材料的行为，其次，认为被告的种植行为亦不符合本条所规定的将繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。经过上述仔细分析后，认定被告在高速公路旁栽种美人榆的行为不构成植物新品种侵权。通过最高院对本案的分析顺序可以看出是否属于“将授权品种繁殖材料重复使用于生产另一品种繁殖材料”的行为是考虑是否存在商业目的的前提情况。因为最高院认为本案的种植行为不属于将授权品种繁殖材料重复使用于生产另一品种繁殖材料的情况，进而没有进一步分析是否涉及商业目的。也就是说，只有在本案被告上述行为属于上述重复使用的种植行为的前提下，才能进一步考虑该行为是否存在商业目的。

在最高法知识产权法庭负责人就《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》 答记者问中提到：由于种子法没有将“商业目的”作为认定生产、繁殖或者销售这三类侵权行为的条件，也没有规定UPOV公约1991年文本中的“私人非商业性目的”这一侵权例外。如果简单地将种植行为一律认定为生产、繁殖行为，又会导致打击面过大。为此，新的品种权司法解释第五条在原则上明确了对种植行为可以通过认定为生产、繁殖行为进而认定为侵权行为，至于如何具体把握，未来可以通过实践案例来进一步明确。在具体个案中，人民法院可以参考借鉴UPOV公约1991年文本 关于“私人非商业性行为”例外的精神，考虑种植行为的规模、是否属于私人非商业性行为、是否营利等因素作出判定。

所以，种子法二十八条中“是否存在商业目的”不是作为认定生产、繁殖或者销售这三类侵权行为的条件，是个案需要考虑的因素，只有符合授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的情形时，才考虑是否存在“商业目的”的情况。即本条涵盖两层意思，一是：任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，二是：任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。

所以通过分析案例和法条，可以看出在适用二十八条的时候，判断的逻辑顺序应该是如下：

[1] 河北法润林业有限公司与河北省高速公路衡大管理处侵害植物新品种权纠纷案，案号：(2017)冀民终512号

[2] 河北省高速公路衡大管理处、河北法润林业科技有限责任公司侵害植物新品种权纠纷再审案，案号：(2018)最高法民再247号

本文仅代表作者个人观点，不可将其视为中闻律师事务所及其律师出具的正式法律意见或结论。如需转载或引用文章中的任何内容，请邮件联系我们：bd@zwlawyer.com；如您有意就该议题进一步交流或探讨，欢迎在公众号后台留言。

ZHONGWEN

合伙人 郑莉

郑莉律师，毕业于首都师范大学、中国政法大学、芝加哥肯特法学院，先后获得俄语语言文学学位、法学双学位、美国法-国际及跨国法硕士学位。担任北京市律师协会著作权委员会秘书长，北京知识产权法研究会反不正当竞争法委员会委员，从事中国知识产权法和国际知识产权法律实践工作10余年。在律师事务所，互联网公司和媒体公司担任法务管理工作多年。在知识产权保护、知识产权交易和知识产权非诉和诉讼领域拥有丰富经验，代理的案件范围包括：音乐著作权维权侵权，商标侵权，商标异议，植物新品种案件、商标行政诉讼，计算机软件著作权和不正当竞争等案件。