执行程序中直接主张建设工程优先受偿权相关法律问题
工程款被拖欠是建筑领域常见问题，有时，承包人会突然发现发包人已经被其他债权人申请执行。由于人民法院依据发包人的其他债权人或抵押权人申请对建设工程采取强制执行行为，对被执行人名下楼盘按照“房地一体”原则进行拍卖，会对承包人的建设工程价款优先受偿权产生影响。此时，承包人再去起诉确认优先权为时已晚，等拿到判决等执行依据再申请执行，可能地上物和土地拍卖价款早已经执行完毕，其债权有不能实现的危险。故，必须及时向执行法院主张权利。然而，在不经过诉讼或仲裁，直接向执行法院主张优先受偿权的情形下，可能会碰到诸多障碍。如承包人的优先受偿权数额执行法院如何确定？承包人以优先受偿权为权利基础提出执行异议和执行异议之诉是否能阻却执行等，本文对其中的法律问题予以探讨。
一 相对于抵押权和金钱债权等权利，工程价款优先受偿权处于优先顺位，但劣后于商品房消费者生存权
作为承包人，需对工程价款优先受偿权的受偿顺位有清晰的认识。简而言之，工程价款优先受偿权优先于抵押权及其他普通债权，但是劣后于商品房消费者生存权。
就建设工程优先受偿权优先于抵押权和其他债权这一问题，2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》做出了明确规定，其中第三十六条规定：承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。就此，目前已经失效的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中也曾做过规定。商品房消费者的生存权优先于工程款优先受偿权已经有较多论述，在此不再赘述。
二 承包人未经审判或仲裁，在执行中可以直接提出优先受偿权
关于在执行程序中能否直接提出优先受偿权，实务中曾有二种不同的观点。
第一种观点认为，优先受偿权因涉及需要证据审查、明确数额等实体问题，应通过审判或仲裁程序予以确定，不宜在执行程序中提出。例如《山东省济南市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题研讨会纪要》（2004年）第17条规定：“对于行使优先受偿权的程序问题，经研讨形成两种不同意见。第一种意见认为，承包人的优先受偿权是当事人的法定权利，无需经法院确认。根据《合同法》第二百八十六条的规定，承包人可直接申请人民法院将工程依法拍卖，故承包人向人民法院申请行使优先受偿权的，应直接通过执行程序进行。第二种意见认为，承包人的优先受偿权虽然是法定优先权，但在具体的案件中承包人的请求是否符合优先受偿权的法定要件， 其权利范围如何等均需通过诉讼由人民法院予以确认。且当事人向人民法院提出拍卖工程申请的，亦需要提供人民法院生效裁判作为执行依据。所以承包人要求行使优先受偿 权的，应作为确认之诉按民事诉讼普通程序审理。当事人因工程款数额等发生给付之诉 中承包人要求确认其优先权的，可以一并处理。多数同志同意上述第二种意见。”
第二种观点认为，可以在执行中直接提出优先受偿权。主要理由是，首先，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”的规定可以看出，建设工程价款优先受偿权并非必须通过诉讼程序确认才能成立，优先受偿权人可以直接向法院执行部门提出主张。
其次，最高人民法院民一庭编 《民事审判指导与参考》总第63辑（第237-238页）中曾对“未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的，执行机构应当如何处理”这一问题进行解答，其中解答认为，法院在执行程序中收到承包人要求行使未经生效法律文书确认的建设工程优先权申请的，可分两种情况予以处理：一是如果被执行人对其申请的工程款金额无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿；二是如果被执行人对其申请的工程款金额有异议，法院应当告知承包人另行诉讼，但法院对工程变价款的分配程序须待诉讼有结果后方可继续进行。建设工程优先权覆盖的工程款具体金额应由审判机构或仲裁机构确定。这是因为，根据审执分立的原则，除非法律或司法解释特别授权，执行机构一般不得对实体问题进行裁判。
再次，不少地方高院也就此做出了比较明确的规定，例如《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执〔2012〕2号）对于哪些方式可以认定为具有行使优先权的效力也做出了规定，其中第二条规定：建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。
此外，实务中还有不少类似的案例，均支持了直接在执行程序中可以主张优先受偿权的观点。目前，关于可以在执行中直接主张的观点已基本形成共识，有意见分歧的是执行中的具体操作细节。
三 承包人未经审判或仲裁，直接在执行中提出优先受偿权的处理
1、执行中优先受偿权数额的确定
根据审执分立的原则，除非法律或司法解释特别授权，执行机构一般不得对实体问题进行裁判。笔者认为，在执行中确定优先受偿权数额，不能违反法律规定，首先应当审查优先受偿权是否超过法律规定的期限，其次，在未超过期限的情形下，如提出优先受偿权的承包人和被执行人对数额无异议，而且其他在执行中的申请执行人无异议，可以确认优先受偿权的数额。如被执行人对数额不认可，此种情况下，需要涉及对证据的审查，而建设工程案件，证据一般较多，尤其是在双方未办理最终结算的情形下，工程量价的确定非常复杂，此不宜也不应在执行程序中解决，承包人应尽快提起诉讼或仲裁。
2、承包人以享有优先受偿权为由提起排除执行的执行异议以及执行异议之诉的，不予支持
案外人执行异议之诉的审理重点，在于判断案外人是否对标的物享有足以排除强制执行的民事权益。具体而言，这个过程分为三步： 判断案外人是否享有实体权益→ 该项实体权益与据以执行的民事权利进行比较→ 实体权利是否可以排除强制执行。
建设工程价款优先受偿权的基础权源从本质上属于债权，只是相对于普通债权而言具有优先性而已，因此该权利并不足以排除强制执行。最高人民法院在贺红妙、河南国安建设集团有限公司再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申3207号】中认为：“案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行的权利，请求法院不再对执行标的实施执行的诉讼。建设工程价款优先受偿权的基础权源从本质上属于债权，只是相对于普通债权而言具有优先性而已，因此该权利并不足以排除强制执行，也不应作为当事人提起案外人执行异议之诉的权利基础。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条规定‘被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。’建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，承包人可以申请参与到执行程序中，主张对执行标的物享有优先受偿权。”
3、承包人应申请参与到执行程序中，对财产变价款主张优先受偿权
参与分配是执行中的一项制度，是指执行程序开始后，被执行人为公民或者其他组织的财产不能清偿所有债权，被执行人的其他债权人依法向人民法院申请对执行财产按其债权性质或者债权数额按比例予以受偿的法律制度。企业法人的财产不能清偿所有债权的，不能适用参与分配制度。因此，需要注意，在被执行人是企业法人的情况下，法院对承包人在执行中的主张并非是适用参与分配制度，而只是参与到执行中，对财产变价款优先受偿。
对于承包人应如何主张，有的地方高院作出了明确规定。例如，近期发布的江苏高院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》第32条也对此问题有所规定，其中第32条规定：案外人以其对执行标的物享有建设工程价款优先受偿权为由提出的异议的，人民法院应告知其先行就财产变价款向执行实施机构主张优先受偿。执行实施机构对其主张不予支持的，其可依据《民事诉讼法》第二百三十二条规定提起执行异议。被执行人或其他债权人对人民法院支持其行使优先受偿权及其受偿顺序提出异议的，适用执行分配方案异议之诉程序处理。主张优先受偿的债权人同时具备下列情形的，应予支持其权利主张：（1）案外人系案涉建设工程承包人或实际施工人；（2）案外人在案涉建设工程被采取强制执行措施前已经通过诉讼或仲裁方式行使建设工程价款优先受偿权，或者在提出执行异议时尚未超过行使建设工程价款优先受偿权的18个月期限。
关于承包人向执行法院提出主张之后，法院该如何处理，最高院在一则案例中也表明了相应意见。河北双维集团有限公司、刘忠利民间借贷纠纷执行审查类执行裁定书【(2019）最高法执监359号】，申诉人河北双维集团有限公司（以下简称双维集团）不服河北省高级人民法院（以下简称河北高院）（2019）冀执复297号执行裁定，向最高院申请监督。最高院认为，案件的焦点问题是：在执行程序中，当利害关系人提出其享有优先受偿权的主张时，执行法院是否应予审查，并对其权利予以保护。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定，建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权，承包人可自行行使，亦可向人民法院或仲裁机构主张权利，在向人民法院主张权利时既可以通过诉讼程序予以主张，亦可在执行程序中提出，人民法院均应予以保护。当承包人在执行程序中提出享有建设工程优先受偿权的主张时，执行法院应予充分关注并先行审查，在拍卖、抵债或者分配程序中依法保护其合法权益。如果其尚未取得建设工程优先受偿权的执行依据，通过审查建设工程施工合同等证据仍无法确定优先受偿权范围的，可以告知承包人尽快通过诉讼程序取得优先受偿权的执行依据。虽然承包人关于优先受偿权的主张并不能阻止执行程序的继续推进，但执行法院在处置该执行标的前，应对承包人的建设工程价款予以预留。针对执行标的，双维集团曾多次提出执行异议、复议及案外人异议之诉，明确主张其对执行标的的地上建筑物享有建设工程优先受偿权。但河北两级法院在办理执行案件中，并未依法依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，对其优先受偿权进行审查并予认定。若邯郸中院确实无法在执行程序中确定双维集团是否享有优先受偿权以及范围，至少在作出以物抵债裁定前，应先对双维集团的工程价款作出预留，待双维集团通过诉讼途径明确优先受偿权的范围后予以分配，而非不顾双维集团的优先受偿权，径直将执行标的抵债给申请执行人。之后，双维集团取得优先受偿权的执行依据并提出异议复议申请，但河北两级法院又以作出以物抵债裁定之前，双维集团未提供相应证据为由驳回其异议复议申请，剥夺了双维集团通过执行程序依法主张优先受偿权的权利，应予纠正……。
结合相关规定和实务中的案例，笔者认为，根据优先受偿权数额在执行程序中能否直接确定，执行中比较妥当的处理方式是，第一，在优先受偿权的数额能在执行中确定的情况下，根据各债权的优先顺序，予以执行。第二，在执行程序中不能确定优先受偿权数额的情况下，执行法院应兼顾公平与效率原则，对承包人提出的优先受偿权的数额在变价款中予以预留，对其他剩余款项进行分配。待承包人取得判决或裁定，能够确定优先受偿权的数额后，再予以处理。当然，如债权人或被执行人对执行机构作出的分配方案是否符合公平清偿或优先清偿的法律规定有异议，也可以提起分配方案执行异议之诉。
综上，可以看出，作为承包人，应提高风险意识，在得知发包人已经被其他债权人申请执行的情况下，应及时向执行法院主张对变价款行使优先受偿权，申请执行机构在拍卖款项中对优先受偿权数额部分予以预留。同时，在执行程序中不能确定优先受偿权数额的情况下，积极提起诉讼或仲裁，取得执行依据。
本文转自“闻法建地”公众号
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