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《华东政法大学学报》2019年第2期要目

【专题研讨·民法典编纂中的体系与制度构建】

1.论民法典“合同编”与“总则编”和“物权编”的体系关联

李永军（6）

2.农地三权分置改革与民法典物权编编纂

高圣平（14）

3.侵权法的地位及与民法典各编关系的协调

尹志强（25）

4.论合同法分则的再法典化

朱广新（41）

【信息社会与未来法治】

5.被遗忘权之反思与建构

李媛（57）

6.机器学习的著作权侵权问题及其解决

刘友华；魏远山（68）

7.广告过滤行为的正当性评价

兰楠（80）

【法学论坛】

8.重新理解“国家所有”：类型、依据及其绩效风险

亓同惠（88）

9.论行政程序瑕疵的法律后果

梁君瑜（102）

10.私人自治的绿色边界

樊勇（116）

11.生命权作为人格权之民事权利属性质疑

项斌斌（124）

12.刑事缺席审判程序的合理性及其完善

袁义康（132）

13.论中国古代专职法官在战国时期的出现

黄海（143）

【域外法苑】

14.美国首例“幌骗”型高频交易刑事定罪案及其借鉴

商浩文（156）

15.中国海外投资保护的法律障碍与制度重构

刘雪红（168）

【评案论法】

16.部分请求容许性的“同案不同判”及其规制

占善刚；刘洋（181）

【专题研讨：民法典编纂中的体系与制度构建】

1.论民法典“合同编”与“总则编”和“物权编”的体系关联

作者：李永军（中国政法大学）

内容提要：民法典有其内在与外在体系，“意思自治”属于民法典的内在体系之一。我国民法典编纂的使命之一应该是按照体系化的方法，将现有的单行民事立法进行整理，去除逻辑上的矛盾，消除规范之间的冲突，修改已经不适应我国经济和社会生活的规范。但从现在的《民法典各分编（草案）》看，逻辑体系上的问题仍然存在，表现在：（1）“合同”的规则没有作为“公因式”规定在民法典的“总则编”以适用于所有的协议，而是保持了现行合同法的局部完整性，架空了“总则”，使其失去了应有的作用；（2）承认并区分“物权”与“债权”，但却模糊“债权合意”与“物权合意”。有时“债权合意”仅仅产生债权效果，但有的时候却直接产生“物权效果”，但这些“物权”又不能对抗第三人，使中国物权法上产生了许多“二物权”。如果说，单行民事立法有某些“凑合”的因素，那么，在编纂民法典的过程中，就应该消除这些不协调因素，让法典成为规范统一、逻辑一致的杰作。

关键词：法律行为；合同；债权合意；物权合意；登记对抗

2.农地三权分置改革与民法典物权编编纂

——兼评《民法典各分编（草案）》物权编

作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）

内容提要：《农村土地承包法修正案》将“三权分置”政策传达为“土地所有权+土地承包经营权+土地经营权”，其中土地经营权在性质上属于债权，民法典物权编应保留土地承包经营权这一用益物权种类，无须改称为土地承包权，也无须增设土地经营权。现行法上“以其他方式取得的土地承包经营权”已被界定为土地经营权，如此，土地承包经营权的主体仅限于由本集体经济组织成员构成的承包农户。不同的流转方式产生的法律效果也不同，仅有出租（转包）、入股以及类似方式才能产生土地经营权。土地承包经营权、土地经营权抵押的，未经登记不得对抗善意第三人，土地承包经营权抵押权实现之时，只得采取强制管理的方法，以土地经营权的收益清偿债务。

关键词：“三权分置”；土地承包经营权；土地承包权；土地经营权

3.侵权法的地位及与民法典各编关系的协调

作者：尹志强（中国政法大学，中国人民大学民商事法律研究中心）

内容提要：我国侵权责任法在民法典中处于权利救济法地位，其内容设置应围绕对受害人损害的补偿展开。在尊重法律分工协作的体系安排下，立法应认识到侵权责任法功能的局限性。本属于公法任务的惩罚侵权人规则应交由行政法等规定，或者在单行法中规定；社会保障法理念的“有损害，有救济”不宜在侵权法贯彻；对公共利益的保护在民法中是以对私权利救济面目体现的，侵权责任法不宜直接规定对公共利益的救济。作为民法典的组成部分，侵权责任编与人格权编中的人格权保护、物权法编中的物权保护以及民法总则中的民事责任一章需协调建构，因构成要件和法律后果的不同，应将基于权利自身权能所拥有的救济功能交由相关编规定，侵权责任编则以损害赔偿为基本救济方式。具体规范设计尽量做到构成要件清楚，法律后果明确。

关键词：侵权责任；私权救济；各编协调；制度完善

4.论合同法分则的再法典化

作者：朱广新（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：民法典合同编典型合同的立法完善实质上是《合同法》分则的一次再法典化。适应建立社会主义市场经济体制急迫需求制定的《合同法》，在立法功能、立法思想等方面具有明显的时代局限性。《合同法》分则再法典化的目标主要是推进合同法的现代化、科学化，应按照区分有偿合同与无偿合同、商事合同与民事合同、经营者合同与消费者合同的立法思路，完善或强化无偿合同、商事合同、消费者合同等三类合同规则，并充实、细化合同法分则的既有典型合同。鉴于我国二十年来在产业结构、消费结构、城市化与信息化发展等方面所发生的巨大变迁，有必要扩增典型合同，尤其是服务类合同。在扩增典型合同时，既要清醒认识到典型合同逐渐向服务类合同扩张的立法发展趋势，又要注意到服务类合同在规范方法上越来越多地采纳公私法兼顾的立法发展趋势。

关键词：合同法分则；典型合同；无偿合同；商事合同；消费者合同；雇佣合同

【信息社会与未来法治】

5.被遗忘权之反思与建构

作者：李媛（西南政法大学民商法学院）

内容提要：信息时代，与信息主体息息相关的大量信息长时间留存于网络，给个人信息的保护带来挑战。为使个体不被束缚于过往的特定行为中，学者提出了被遗忘权的概念，此项权利体现着对个人信息的事前控制。我国有学者提议移植被遗忘权，但并未深入分析该项权利的法权构造及在实施中会产生的影响。权利的赋予需要与法律的执行力相结合。如果赋予权利主体一项广义的被遗忘权，应考虑如何克服权利实施中面临的巨大障碍，需斟酌相关统御因素，包括权利主体、权利行使的对象、技术的不足、利益冲突、法律强行要求企业留存用户信息等方面，理性反思被遗忘权。当下，被遗忘权的内涵应界定在特定领域对信息主体过往负面信息进行披露与使用的限制方面。

关键词：被遗忘权；删除权；个人信息权；数据控制者

6.机器学习的著作权侵权问题及其解决

作者：刘友华；魏远山（湘潭大学法学院，“法制湖南建设与区域社会治理”2011协同创新中心；湘潭大学法学院）

内容提要：机器学习是人工智能的关键技术，包括输入、学习与输出三个过程，需要以大量资料作为训练数据，但在获取、使用受著作权法保护的作品时可能侵犯他人著作权。严苛的著作权保护模式在一定程度上将阻碍机器学习技术的发展与应用，反之，过于宽松的著作权保护模式将抑制作者的创作激情。利益平衡理论要求著作权制度在保护著作权人利益时应考虑社会公共利益，为机器学习技术的发展与应用让渡一定空间。相较于合理使用制度的倾斜保护，法定许可制度能兼顾各方利益，实现技术发展与文化创新的平衡。

关键词：机器学习；著作权制度；人工智能；利益平衡理论

7.广告过滤行为的正当性评价

作者：兰楠（中国政法大学，最高人民检察院）

内容提要：2018年12月，受到广泛关注的腾讯公司诉世界星辉公司不正当竞争纠纷案二审宣判，一、二审截然不同的裁判结果再次反映出广告过滤行为正当性评价中存在的极大争议。修改后的反不正当竞争法互联网专条其宣示意义大于实用价值，对行为类型的列举既不互斥也不周延，如何评价未类型化互联网竞争行为的正当性，依然是反不正当竞争法需要解决的核心问题之一。未类型化行为只能在充分考虑互联网竞争特殊性的前提下，保留在一般条款下评价。

关键词：广告过滤行为；未类型化竞争行为；反不正当竞争法

【法学论坛】

8.重新理解“国家所有”：类型、依据及其绩效风险

作者：亓同惠（西南政法大学高等研究院，日本东北大学法学部）

内容提要：就其来历而言，“国家所有”存在着三种类型。对中国而言，“国家所有”的依据可概括为：国家所有即为全民所有，人民民主，公民拥有宪法规定的权利。基于此，重新理解国家所有，明确在规范与事实、公平与效率之间存在着的绩效风险，发现并规避这些风险，对于公法和私法同样意义重大。

关键词：国家所有；宪法权利；绩效风险

9.论行政程序瑕疵的法律后果

作者：梁君瑜（武汉大学法学院，武汉大学社会学系）

内容提要：对行政程序瑕疵法律后果之设定，主要仰赖行政程序法典加以规范，同时辅以学说的碰撞发挥与判例的个案创造，此乃当今法治发达国家的通行做法。在行政程序法典尚告阙如的背景下，我国仅可通过反推《行政诉讼法》中的判决方式条款来揭示行政程序瑕疵法律后果的部分情形，却对“可补正”与“忽略不计”应否作为行政程序瑕疵的法律后果、“可补正”在我国是否独立于确认违法的法律后果、“忽略不计”有无引入的必要性与可行性及其引入后该如何加以制度构建等问题束手无策。以上本该由行政程序法典从正面予以规范的问题乃《行政诉讼法》无法承受之重。正确的因应之策是由反推判决方式条款转向行政程序法典之正面回应，而这需以借鉴域外之进步经验、逐步在学理层面形成对行政程序瑕疵法律后果之全面正确认识为前提。

关键词：行政程序瑕疵；法律后果；可补正；行政程序法典

10.私人自治的绿色边界

——《民法总则》第9条的理解与落实

作者：樊勇（中国人民大学法学院）

内容提要：作为一项外源公共原则，绿色原则将生态考量引入民法内部体系，是公序良俗或公共利益的明文类型，是对自愿原则的必要限制。绿色原则借由《民法总则》的法源条款、营利法人的社会责任条款、禁止权利滥用原则、法律行为效力评价规范等，构建起限制私人自治的体系解释框架。通过在民法典分编中设置落实绿色原则的多层次一般条款和具体制度类型、规范构成要件、法律后果，构建起限制私人自治的主要制度框架。

关键词：绿色原则；私人自治；公序良俗；民法基本原则；民法典编纂

11.生命权作为人格权之民事权利属性质疑

作者：项斌斌（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：自分析实证法学派将生命权利化后，对于“生命权”性质的争论便从未停止。有学者支持生命作为一种权利存在于民法，然而，“生命权”作为权利的属性值得怀疑：第一， “生命权”客体的不确定性，导致其难以达到权利一般构成要件的要求，也就难以成为一种权利；第二，将生命权利化会得出“自杀权”的合法根据，违反伦理及善良风俗；第三，侵害生命的损害赔偿范围不包括生命本身，而是对于死者有密切关系的生者所受到的损失或者损害的赔偿，故生命权空有权利之名而无权利之实。因此我国正在编纂的民法典不应将生命作为权利来对待，而应该将其作为一种受保护的特别利益。

关键词：民事权利；人格权；生命权；死亡赔偿；利益

12.刑事缺席审判程序的合理性及其完善

作者：袁义康（清华大学法学院）

内容提要：为建立健全反腐败国际追逃追赃制度，有效打击危害国家安全和恐怖活动等犯罪，新《刑事诉讼法》增加缺席审判程序一章。针对该程序有违刑事诉讼原则和证据规则，不利于司法人权保障以及存在诉讼价值取向失衡等质疑，可以从该程序的性质与目的、功能和价值、诉讼规则契合性三个层面予以回应。缺席审判程序的设立具有必要性，有利于司法机关获得国际司法协助，也有利于被告人行使程序选择权。缺席审判程序的实施具有正当性，诉讼原则也存在适用例外，价值权衡下的“客体程序”同样能够体现司法公正。通过程序内与诉讼原则和证据规则体系的契合，以及程序外公众参与和审判公开制度的配合，缺席审判程序将日益完善。

关键词：缺席审判；司法协助；有效辩护；直接言词原则；审判公开

13.论中国古代专职法官在战国时期的出现

作者：黄海（华东政法大学，日本东京大学）

内容提要：无论是在何种法律文化当中，专职法官之出现都是需要认真探讨的重要现象。中国古代的专职法官虽然本质上只是依托于政治权力的官僚机构之一员，但其出现却仍是中国特有法律传统的一大进步。关于中国专职法官的出现时间，传世文献与出土文献的记载存在很大矛盾，这应该是因为传世文献当中包含着后世之人追溯前代时的想象。中国古代专职法官出现的时间当在集权社会初成的战国时代，他的出现与战国时期社会形态的变迁存在紧密的联系。具体而言，专职法官出现的原因，正在于宗族社会之解体和集权社会之形成所造成的司法事务数量剧增。

关键词：专职法官；司寇；理；士；宗族社会

【域外法苑】

14.美国首例“幌骗”型高频交易刑事定罪案及其借鉴

作者：商浩文（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：“幌骗”型高频交易利用中性的高频技术，扰乱了证券期货市场的交易秩序，而被世界相关国家严厉制裁。美国在首例“幌骗”型高频交易刑事案的司法实践中，从交易模式来界定“幌骗”行为与正常的市场交易行为之界限，通过间接证据来证明幌骗“意图取消”之主观目的。在我国现行刑法体系内，以《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪的兜底条款对“幌骗”型高频交易行为进行刑事制裁并不违反罪刑法定原则。同时，在证券期货法律等行政前置法上明确其违法性，确立幌骗等新型操纵行为的客观要件；以间接证据为支撑，合理适用刑事推定原则，从其客观行为推定“不以成交为目的”之主观故意。

关键词：幌骗高频交易；操纵市场；刑事制裁

15.中国海外投资保护的法律障碍与制度重构

——基于北京城建诉也门等五案的分析

作者：刘雪红（华东政法大学经济法学院）

内容提要：迄今为止，中国投资者诉东道国的五起投资仲裁案表明，中国数量庞大的投资保护协定并不能为中国海外投资提供有效的法律保护。如何通过投资保护协定有效构建中国海外投资保护机制是中国面临的特殊难题。既有投资协定中的旧规定与新形势严重错位，其中投资者身份、间接征收和投资仲裁范围不明确的条款构成中国投资者获取法律保护的重要障碍，也是投资协定重构的主要对象。在政策选择上，可通过增强中国国企投资者保护、完善间接征收制度和投资仲裁范围条款等方式，构建符合中国利益格局的海外投资保护制度。

关键词：海外投资保护；投资保护协定；一带一路；征收

【评案论法】

16.部分请求容许性的“同案不同判”及其规制

——基于107份裁判文书的文本分析

作者：占善刚；刘洋（武汉大学法学院；武汉大学法学院）

内容提要：部分请求的核心争议在于后诉的容许性。数据统计与个案分析表明，我国民事司法实务中当事人分割诉讼请求的原因多样，法院囿于诉讼标的与既判力的不同解释论，对部分请求容许性做不同之处理，“同案不同判”现象突出。合理规制部分请求容许性，应以当事人分割诉讼请求是否具备正当理由作为标识。仅当原告分割诉讼请求具备正当理由时方允许再诉。与此同时，为追求纠纷一次性解决，法院应进行必要的阐明并宽待请求的追加与合并。

关键词：部分请求；残部请求；诉讼标的；一事不再理

《华东政法大学学报》于1998年创刊，由何勤华教授担任首任主编。学报以“弘扬学术、推介学人”为宗旨，连续入选CSSCI法学来源期刊、中文法律核心期刊和中国人文社科法学核心期刊；连续多次获评“全国高校百期社科期刊”、“上海市最佳学报”，与学人和学术携手共进。

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 《华东政法大学学报》2019年第1期