北京知产｜“世界之窗浏览器”广告屏蔽案二审，构成不正当竞争！判赔100万+合理费用89.6708万

北京知识产权法院

民事判决书

（2018）京73民终558号

     上诉人（一审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。

     住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。

   法定代表人：马化腾，董事、总经理。

   委托诉讼代理人：徐钢，男，深圳市腾讯计算机系统有限公司员工。

   委托诉讼代理人：周丹丹，北京市集佳律师事务所律师。

   被上诉人（一审被告）：北京世界星辉科技有限责任公司。

     住所地：北京市石景山区西井路17号2号楼2层201室。

   法定代表人：周鸿祎，执行董事、经理。

   委托诉讼代理人：邓斌，男，北京世界星辉科技有限责任公司员工。

   委托诉讼代理人：赵越，女，北京世界星辉科技有限责任公司员工。

   上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯公司）因与被上诉人北京世界星辉科技有限责任公司（简称世界星辉公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0105民初70786号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。2018年11月14日，本院依法公开开庭审理了本案。上诉人腾讯公司的委托诉讼代理人徐钢、周丹丹，被上诉人世界星辉公司的委托诉讼代理人邓斌、赵越到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

   腾讯公司一审诉称：我公司系“腾讯视频”网站（网址为www.qq.com）的合法经营人，对该网站依法享有经营收益权。“世界之窗浏览器”软件系世界星辉公司开发经营，该浏览器设置有广告过滤功能，用户使用该功能后可以有效屏蔽我公司网站在播放影片时的片头广告和暂停广告。世界星辉公司的上述行为使得我公司不能就网站影片的片头及暂停广告获取直接收益，使我公司遭受了经济上的损失。而世界星辉公司屏蔽广告的行为，提升了其用户的使用体验度，获得其商业价值的提升，其行为违反了诚实信用原则及公认的商业道德，极大地损害了我公司的合法权益。故请求法院判令世界星辉公司赔偿我公司经济损失480万元、律师费19.6万元以及公证费4000元。

   世界星辉公司一审辩称：首先，腾讯公司进行公证的电脑未清洁，在证据保全过程中显示存在金山卫士、金山毒霸等杀毒软件，故腾讯公司所指控的屏蔽广告的情形可能系上述软件所导致。其次，我公司与腾讯公司不存在直接竞争关系。再者，腾讯公司所主张“免费+广告”的经营模式不属于法律所保护的利益。最后，通过浏览器过滤广告的行为未侵害网站经营者的利益，用户没有观看广告的义务，广告拦截也不必然导致视频网站商业利益的减损，即使利益受损也属于正常商业竞争的结果。视频过滤广告的行为不违反诚实信用原则及公认的商业道德，我公司研发的屏蔽广告技术，并非针对腾讯公司，而是将是否屏蔽广告的选择权交给了用户。综上，我公司不同意腾讯公司的诉讼请求。

   一审法院经审理查明：

   腾讯公司系一家从事互联网经营的企业，其开发经营的腾讯视频网站为用户提供视频在线观看服务。腾讯公司通过购买影视作品版权，提供“免费+广告”及会员制的影视播放服务，获得市场竞争力。就视频网站采取会员制，会员可以不看或关闭广告的情形，双方均予以认可。

   世界星辉公司亦系一家从事互联网经营的企业，其开发运营了网址为www.theworld.cn、版本为7.0.0.108的“世界之窗浏览器”。点击浏览器页面右上角“☰”按钮，该按键下拉菜单显示“广告过滤”选项，点击“广告过滤”进入浏览器“设置”页面，“广告过滤”功能下有四个选项，分别为“不过滤任何广告、仅拦截弹出窗口、强力拦截页面广告、自定义过滤规则添加规则”，该浏览器默认选项为“仅拦截弹出窗口”。点击“添加规则”字样，页面跳转至“世界之窗论坛”，显示标题为“如何自定义世界之窗的广告过滤规则”帖子，该贴子显示由“开发团队”于2013年7月25日发布，并对“如何使用过滤规则、如何编写过滤规则、如何发布及更新过滤规则”进行了说明。需要说明的是，在该浏览器页面，没有任何广告过滤功能的显示或提示。

   世界星辉公司亦使用上述同一版本的“世界之窗浏览器”，在浏览器“设置”页面中勾选“不过滤任何广告”功能后，访问网址为www.9kmv.org的网站，显示该网站首页有多个涉及色情、赌博等不良内容的广告。在浏览器“设置”页面的“广告过滤”功能中勾选“强力拦截页面广告”按钮，再访问上述网站，该不良广告内容均被屏蔽、无法显示。重复上述操作，分别访问网址为http：//566dh.com、http：//cc377.com/index.html、http：//www.xiuluoli.com、http：//303aaa.com、http：//jjaaw.com、http：//www.mmav5858.com等网站，与上述情形显示一致。2017年11月27日、2017年11月28日，北京市方圆公证处对上述网页的浏览过程进行了证据保全公证。

   腾讯公司认可世界星辉公司的涉案此款浏览器默认对弹窗广告进行拦截。

   通过上述版本的“世界之窗”浏览器访问网址为www.qq.com的腾讯网网站，点击视频栏目，页面跳转至腾讯视频网站。搜索电影“美人鱼”，在浏览器“设置”页面的“广告过滤”功能中勾选“强力拦截页面广告”按钮，返回到上述电影的播放页面并点击播放，片头未显示任何广告，直接进入播放内容，随机拖动进度条并暂停播放，未显示“广告”弹窗。在浏览器“设置”页面的“广告过滤”功能中勾选“不过滤任何广告”按钮，回到上述电影的播放页面并点击播放，显示一段75秒的片头广告，在视频右上角显示“75”秒的倒计时以及“VIP免广告×”字样，点击该字样即弹出“开通VIP会员，尊享免广告特权”及“微信扫一扫，轻松开会员”的二维码图片弹窗，点击弹窗内的登陆按钮，即可选择登陆账号类型。上述片头广告播放完毕后，即播放影片正式内容，随机拖动进度条并暂停播放，在影片播放页面弹出“广告”小窗口，点击该广告，网站跳转至相应广告页面。继续在搜索栏中搜索电影“半熟少女”，在浏览器“设置”页面中勾选“强力拦截页面广告”按钮，返回播放页面后，点击播放该影片，显示“广告君被拦截插件误伤啦，还有45秒播放视频”的字样，45秒倒计时结束后，影片可正常播放；拖动进度条随机暂停播放，未显示“广告”窗口。在浏览器“设置”页面中勾选“不过滤任何广告”按钮，继续播放该影片，即显示75秒的片头广告和暂停广告弹窗。点击播放其他视频，均与上述情形一致。2017年11月28日，北京市方圆公证处对上述网页的浏览过程进行了证据保全公证。

   访问百度网站，搜索“QQ浏览器”，进入网址为http：//browser.qq.com/adtag=SEM1的网站，该网站标签栏显示“QQ浏览器9官方网站”，下载并安装QQ浏览器。点击该浏览器右上角“☰”按钮，进入浏览器“设置”页面，点击“广告过滤”选项，显示可选择是否“开启广告过滤”按钮。勾选该功能后，在新打开的网页中输入网址http：//v.ifeng.com/video_9579867.shtml，显示名为“《生生不息》：李玉刚呼吁‘每周一素’保护生态”的视频，该页面直接播放视频内容，未显示片头广告；拖动进度条随机暂停播放，亦未显示广告弹窗。返回浏览器“设置”页面中的“广告过滤”功能，取消已勾选的“开启广告过滤”按钮，重新播放上述视频，显示有15秒倒计时的片头广告；点击暂停按钮，显示广告弹窗。另播放名为“梁宏达揭秘婚恋网站：一夜情‘陷阱‘比比皆是”、“梁宏达：你闺蜜抢了男朋友你抽谁”等视频，重复上述操作，与上述情形均一致。2017年11月29日，北京市方圆公证处对上述网页的浏览过程进行了证据保全公证。

   腾讯公司为证明视频中的广告系其重要收入来源，提交了其2013-2017部分季度业绩报告，该报告显示“2017年第一季度财务分析，媒体广告收入（主要包括新闻、视频及音乐的广告位产生的收入）增长20%至25.09亿元，主要反映移动端媒体平台腾讯新闻及腾讯视频收入的增长”、“2017年第二季度财务分析，媒体广告收入增长48%至40.77亿元”、“2016年第三季度财务分析，网络广告业务收入同比增长51%至74.49亿元，效果广告收入增长至43.68亿元，主要来自微信朋友圈、移动端新闻应用及微信公众账号广告收入的贡献；品牌展示广告增长至30.81亿元，主要反映来自移动端平台（如腾讯新闻）”……

   另，腾讯公司在本案中主张律师费19.6万元、公证费4000元，但仅提供了金额为50000元的律师费发票及相应委托代理合同。

   上述事实，有公证书、网页打印件、发票及当事人陈述等证据在案佐证。

   一审法院认为：

   腾讯公司以不正当竞争为由主张世界星辉公司侵权，其前提在于双方构成市场环境下的竞争关系。就本案双方经营范围及经营的内容而言，一方为经营视频播放的主体、一方系浏览器的开发经营主体，两者经营范围不同。但应当看到，两者均是通过网络实现其经营目的、获取经营收益，两者享有共同的网络用户，且两者的结合能实现双方的各自利益，重要的是两者的利益有交叉。由此，可以看到市场竞争，尤其是依托于互联网的经营竞争，往往是相互交织和跨界的，体现了网络经营的交织性，市场界限日趋模糊，跨界经营日趋便利；两者经营使用的获利平台、渠道、途径、对象相同，两者的利益有着不可分割的联系。因而，应当认定两者存在事实上的竞争关系。如果仅将竞争关系限于同业竞争者之间的关系过于狭窄，不能规范许多事实上的竞争行为，不利于规制市场的竞争行为。事实上，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。从《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）对不正当竞争行为的界定看，并未要求严格的竞争关系。故，一审法院对世界星辉公司提出的两者没有竞争关系的答辩意见不予采纳。

   腾讯公司主张从违反诚实信用原则的角度保护其权利。在判断世界星辉公司的产品及经营行为是否违反诚实信用原则的基础是在市场竞争的环境下去考量、探究。

   市场竞争是不同经营者之间对市场机会或市场利益得失展开的争夺，最终都是为了获得更多的商业机会。因而，市场竞争具有天然的“损人利己”特性，反映出市场竞争具有强烈的对抗性。就本案而言，视频内容的播放，要通过对浏览器的使用。由此，致使腾讯公司、世界星辉公司双方具有利益冲突、形成竞争对抗。

   反不正当竞争法具有行为法属性，即重在根据行为特征认定竞争行为的正当性。而对行为本身的关注应放眼于是否扰乱“市场竞争秩序”和其他经营者合法权益。认定竞争行为的正当性主要是从客观角度进行衡量。市场竞争的一般逻辑是优胜劣汰，因此有竞争就必然有损害，绝对不能因为有损害结果就简单推导竞争行为具有非正当性。换言之，一般而言，市场竞争产生的损害也即竞争性损害是中性的，不具有是与非的色彩。这就是损害中性，即竞争行为的损害或者说由竞争行为给其他竞争者造成损害是常态，损害本身通常不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件，只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素。

   互联网运营商运用技术手段研发新产品、提供新服务参与市场的竞争行为，就要查明这种技术手段研发的产品、提供的服务是否正当。首先，在世界星辉公司运营的浏览器页面上没有任何的过滤广告的显示、提示，在点击页面右上角“☰”下拉菜单才能看到“广告过滤”的选项。这个过程说明，不能直接、简单获取，这个过程需要一定的操作，非直接获取。这里需要强调的是，这个过程是必须有意寻找、获取的。其次，从广告过滤的选项看，不是仅有过滤广告的选项，而是有四个选项，其中有“不过滤任何广告”的选项，而且该选项为排列在第一选择上。故从选项上看，选项的内容全面、非单一针对性，故而不具有任何的针对性；从选项的排列顺序上以不过滤任何广告作为首选，说明最大限度地考虑在其浏览器上播放的内容的利益；从涉案浏览器默认的选项看仅是“仅拦截弹出窗口”，而对此双方均已认可、没有异议。这种态度，也反映了双方对弹窗广告中以色情、赌博等不良广告为主的行为予以制止。由此，由广告过滤的选项看，反映出浏览器运营方对在该浏览器上播放的内容，不存在任何的主观故意的行为。主观上不存在故意损坏他人的利益，因此不应具有不正当性。第三，从涉案过滤视频广告的使用状态看。在上述“广告过滤”选项中，用户需要勾选“强力拦截页面广告”选项才能实现广告过滤功能，并非直接、无选择地屏蔽视频广告。从涉案过滤广告的使用状况看，进一步反映出浏览器运营商就广告过滤的设置上不具有主观故意性，以及其所实施行为不具有不当性。第四，该浏览器软件广告过滤功能的使用，没有破坏视频作品的内容，不构成对视频作品权利人根本利益的损害。综上，涉案具有过滤、屏蔽广告功能的浏览器，不具有对腾讯公司经营造成直接针对性的、无任何可躲避条件或选择方式的特定性损害。

   竞争行为的正当性应按照公认的商业道德标准进行衡量和判断。其认定，要从行业的惯例和公认的行为标准予以把握。合乎商业道德的判断所依据的是商业活动中实际的或者客观的做法或者惯例。行业经营者在其所属领域内的实际做法，是判断商业惯例标准的依据；而该实际做法，决定了“诚实”方法的现实性。因此，“诚实”、“公平”必须在实际的、客观的商业惯例的框架下判断认定。从查证的事实：下载并安装腾讯公司运营的QQ浏览器，点击该浏览器右上角“☰”按钮，进入浏览器“设置”页面，点击“广告过滤”选项，显示可选择是否“开启广告过滤”按钮。勾选该功能后，在新打开的网页中输入网址http：//v.ifeng.com/video_9579867.shtml，显示名为“《生生不息》：李玉刚呼吁‘每周一素’保护生态”的视频，该页面直接播放视频内容，未显示片头广告；拖动进度条随机暂停播放，亦未显示广告弹窗。返回浏览器“设置”页面中的“广告过滤”功能，取消已勾选的“开启广告过滤”按钮，重新播放上述视频，显示有15秒倒计时的片头广告；点击暂停按钮，显示广告弹窗……可以看出腾讯公司自己运营的浏览器也具有广告过滤功能以及“广告过滤”、“不过滤广告”的选择和使用。这同时也说明了腾讯公司自己的浏览器也是与其所诉世界星辉公司运营的浏览器一样的具有广告过滤功能，并且能够选择、使用，达到过滤广告的效果。由此看出，无论是世界星辉公司运营的浏览器，还是腾讯公司自己运营的浏览器，都具有广告过滤功能的选择、使用，都可达到屏蔽广告的效果、目的。事实上，视频网站均采取会员可以不看或关闭广告的方式，也是在其使用观看视频的浏览器从技术上做到过滤、屏蔽广告的效果、目的。这说明，浏览器具有广告过滤功能是行业的惯例、共同的经营模式，是一种通用的功能、具有一定的普遍性，达到了行业通行的程度。这种普遍性，在其具有的“过滤广告”的选项下，运营商的地位平等、需求平等，获取利益的“干扰”也是均等机会。尽管惯例并不必然地等同于合法，但应当看到此时的惯例，具有多种选项，重要的是具有“过滤广告”的选项，在该功能不针对任何主体的前提下，从而不能当然地认定其行为具有不当性的结论。

   正当的竞争应当是以最低的价格和最高的质量提供商品或服务，以质优价低的方式从事竞争。不正当竞争则是以优质低价的正当竞争方式以外的不正当竞争手段获取交易机会和竞争优势，以欺骗等方式损害消费者。涉及本案尽管过滤广告会影响视频网站的收益，但对视频网站的收益，我们应做全面、发展性的考量。腾讯公司认可其视频网站采取的仍是“免费+广告”的经营模式，即在实行会员制的基础上，会员可以选择不看广告，非会员需要观看广告。这种经营模式反映出广告收入，并非视频网站的唯一收入、全部收入；且，腾讯公司就其就其损失，提供的财务分析亦未体现腾讯视频网站中的片头广告及暂停广告的对应收益。即使用过滤功能、屏蔽广告只是影响腾讯公司网络视频服务经营者部分利益，并不能对其产生根本性影响。应当明确，任何经营者均不负有尊重他人的商业模式、维护其他经营者的利益的义务，这是市场经济竞争法则的体现。而且，竞争要在发展中考量，这种发展也要体现在行业的发展上，由此“免费+广告”的商业模式，也不应是不变的，而是要顺应技术、社会、网络用户的需要进行调整。事实上，视频网站的发展在于通过自身的经营、服务，吸引、开拓更广泛的会员，以此提高收益、冲销购买版权成本；减少广告，给网络用户提供最低的观看成本、最高的服务质量应是视频网站发展的趋势。这种调整应当在市场的竞争环境下进行，而不是通过法律的规制来调整。需要明确的是，“商业模式”本身作为市场经济条件下自由竞争的产物，就是要将其留在自由竞争的领域，让优胜劣汰的市场机制决定其命运。本案中，“免费+广告”并非互联网视频网站唯一或主要的生存模式；含有屏蔽软件的制作、使用是经营者出于市场利益最大化而进行的经营行为，同时也是为网络用户自愿选择提供的合理机会。

   反不正当竞争法同样具有社会法的属性，在认定竞争行为正当与否时，不能仅考虑竞争者的利益，还要考虑整个社会公众的利益。诚实信用原则也需要从社会角度考量，而非仅涉及双方利益。在互联网产业下，广大网络用户的利益即为社会公共利益。从查证的事实看，无论是世界星辉公司运营的浏览器，还是腾讯公司自己运营的浏览器，在具有广告过滤功能的前提下，是否使用、如何选择，其权利不在浏览器运营商而是用户。从过滤广告使用的流程看，功能的使用需要一定程序的操作，因而说明用户具有使用的意愿、需求。而科技进步带来的成果、实惠，网络用户有权利享受它。促进商业模式的改变和技术创新，实现网络用户福利最大化，以此实现公众利益，这恰恰是市场机制的正常运行原理和趋势。从上述查证的事实，我们还可以看到，竞争的属性决定了竞争者之间的损害，这种损害必然导致“干扰”，但“干扰”通常并非不正当，是通过网络用户的选择、使用达到过滤广告的结果。是否使用特定互联网产品或者服务，取决于网络用户的自愿选择。在观看视频过程中，网络用户利益的知情权选择权，是体现保护社会公众利益行为的重要因素。我们看到，网络用户在浏览视频时，使用的是自己的设备、支付了上网费用；在世界星辉公司具有涉案的屏蔽广告功能的浏览器，由网络用户自主选择开启或关闭，世界星辉公司不存在主动诱导开启的情形，这恰恰证明涉案浏览器并无侵犯他人权益的意图、故意；法律不排除、不限制、不禁止网络用户具有选择权，意味着网络用户在浏览免费视频时，不负有观看广告的义务，这是网络用户所享有的选择权，这种选择权要通过网络服务商的产品或者商业模式来实现，立足于本案的就是具有可选择性的可屏蔽广告功能的浏览器。试想，非会员在观看到广告时离位不观看与使用有过滤、屏蔽广告功能的浏览器，除形式上的区别外，对于不观看广告没有实质的区别。除非另有约定，网络用户对视频网站的经营者不承担任何义务，即不负有必须观看网络广告的义务。从客观实际上讲，网络用户对具有广告屏蔽功能的浏览器具有现实需求。

   综上，法律对经营模式的保护要谨慎，要给予市场最大的竞争环境。应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。市场竞争具有创造性破坏的属性，是一种创造性破坏的过程。市场经济越发达，这种创造性破坏越激烈。如果经营者经营依托的产品或者服务确实有利于消费者、广大的网络用户，保护该利益同时也不至于损害公共利益，则该行为不应受到法律的禁止。就互联网领域中具有选择性屏蔽广告功能浏览器而言，其不针对特定视频经营者的行为；网络用户对浏览器广告屏蔽功能的使用，虽造成广告被浏览次数的减少，但此种减少并不构成法律应予救济的“实际损害”，只损害竞争对手的部分利益、影响部分网络用户的选择，还达不到特定的、影响其生存的程度，则不存在对市场的干扰、构不成对腾讯公司利益的根本损害。故，一审法院对世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为认定不足以构成不正当竞争行为。

   综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，判决：驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司的全部诉讼请求。

   腾讯公司不服一审判决，向本院提起上诉称：

   一、一审判决在认定事实部分存在以下错误：

   （一）在一审程序中，我公司主张的被诉行为既包括过滤片头广告及暂停广告（简称视频广告），亦包括过滤附随视频广告同时出现的VIP付费按钮，该行为导致用户无法便捷申请为会员，但一审判决在对被诉行为的描述中未涉及这一情形，其对于被诉行为的描述不够准确。

   （二）对于行业惯例的判断，不能仅仅简单地依据一定时期内、特定一些企业采取的行为模式而论断。被诉行为在互联网行业内并不属于为所有参与交易者公认并普遍遵行的习惯做法，一审法院有关广告过滤功能属于行业惯例的认定有误。

   （三）一审判决认为被诉浏览器的广告过滤功能并不针对任何主体，但实际上该功能需要对应于不同的视频网站进行针对性的设置，因此，一审法院有关被诉浏览器未进行针对性设置的认定有误。

   （四）视频网站在难以获得广告收入的情况下，必然转向收费模式，用户将只能付费观看。如果用户无法接受收费模式，则视频网站行业很可能将面临整体生存危机，上述情形并不利于消费者利益，因此，一审判决有关被诉行为不会损害消费者利益及公共利益的认定有误。

   （五）被诉浏览器中的“广告过滤”处于一级子菜单位置，很容易被用户注意到。不仅如此，被上诉人亦通过其官网论坛及产品更新日志向用户进行广泛宣传，并提供详细操作指南指导用户对该功能进行使用。上述一系列行为均可充分证明，被上诉人向用户提供广告过滤功能的浏览器产品，具有通过损害他人利益并“搭便车”推广其浏览器产品、借广告过滤功能获取市场竞争优势的主观故意。但一审判决并未在上述事实的基础上对被上诉人主观恶意予以确认，属于认定事实有误。

   二、被诉行为违反了反不正当竞争法第二条的规定，一审判决相关法律适用存在错误

   （一）被诉行为妨碍、破坏了腾讯视频的正常经营活动

   被诉行为在本质上属于利用技术手段，通过影响用户选择，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，构成使用不正当的手段破坏他人正当交易的不正当竞争行为，属于2018年1月1日起施行的反不正当竞争法第十二条的规制范畴。虽然，本案起诉时上述法律尚未施行，但从2018年反不正当竞争法的立法本意以及新旧法律法条之间的衍生关系而言，符合2018年反不正当竞争法第十二条所指的不正当竞争行为理应纳入修改前反不正当竞争法第二条关于违反诚实信用原则和商业道德的不正当竞争行为的范畴中予以禁止。另根据《互联网广告管理暂行办法》第十六条第一项的规定，互联网广告活动中不得提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施。依据上述相关法律、部门规章的规定，被诉浏览器过滤广告等行为明显属于广告拦截、过滤，明显妨碍了腾讯视频的正常运行，损害了上诉人基于腾讯视频正常经营活动的合法权益，构成不正当竞争。

   （二）被诉行为损害了上诉人的合法利益

   每个经营者因合法正当的经营行为所取得的合法权益，均应受到反不正当竞争法的保护。被上诉人通过其运营的“世界之窗浏览器”过滤广告的行为，直接导致上诉人腾讯视频的片头及暂停广告无法播放，上诉人基于上述视频广告获取收益的合法正当经营，遭受了严重的干扰及破坏。一审法院将对损害的要求扩大为“根本性影响”，该要求属于对反不正当竞争法第二条的错误适用。如果竞争行为对其他经营者的利益损害只有达到“根本性影响”的程度，司法才给予保护，其后果必然导致对破坏竞争行为的纵容，合法有序的竞争秩序就难以维护。即便考虑“根本性影响”，通过广告盈利仍是当下视频网站的主要收入来源，会员制+广告的双渠道获利方式相互依存，不可分割。如果用户可以通过被诉浏览器过滤广告，则其将不再需要额外支付会员费，视频网站的会员制收费机制也必然随之形同虚设。由此可见，上诉人的正当经营活动和合法权益，确因被上诉人的过滤广告等行为遭受了根本性影响。

   综上，被诉行为属于违反反不正当竞争法第二条的行为，上诉人请求二审法院判决撤销一审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求，并判令被上诉人赔偿上诉人在二审程序中的合理支出846708元，其中包括律师费40万元、经济学分析报告费402228元、公证费44480元。

   被上诉人世界星辉公司辩称：

   一、就主观状态而言，被上诉人并不存在恶意实施干扰上诉人提供互联网广告服务的行为。被诉浏览器的广告过滤功能主要是帮助用户过滤网页中大量存在的扰民信息和恶意信息，默认为“仅拦截弹窗广告”。如果用户需要拦截其他更多类型的广告，必须选择“强力拦截页面广告”选项。本案被诉行为也是在用户选择“强力拦截页面广告”选项后发生的，且该功能并非仅针对腾讯视频的广告。而对于被诉行为而言，其视频广告被过滤实际上属于误拦情形。因此，被上诉人并不存在恶意。被诉浏览器只是为用户过滤广告提供了工具，并未直接实施过滤行为，属于帮助行为。如果认定用户过滤行为构成侵害他人民事权益，也应当按照通行的“避风港”原则，允许作为网络服务提供者的浏览器运营商予以免责。

  二、广告过滤技术的出现，解决了用户对信息甄别和控制的能力限制，使用户在获取网页资源过程中得以实现对信息的选择和控制。被诉浏览器广告过滤功能的目的在于满足用户需求，为用户提供选择。因此，被诉行为具有正当性。

   三、市场竞争本是一种“损人利己”的行为，即便如此，广告过滤行为亦不会导致视频网站重大利益损害。互联网的发展现状表明，当前手机网民人数占比大大超过PC端网民人数，并且视频网站收入结构具有多元化，会员付费收入超过广告收益，视频广告仅占其中一小部分。内容分发业务和生态业务带来的收入强势增长，正在改变单一的免费视频加广告的商业模式。因此，PC端浏览器具备广告过滤功能并不会给视频网站造成重大损失。被诉浏览器属于小众化产品，用户数量极少，之后该款浏览器也未再被更新和维护，且被诉浏览器的设置方式使得实际使用广告过滤的人数较少。因此，其对于腾讯视频造成的实际损害很少。

   四、广告过滤技术的运用有助于激励视频网站进行广告技术的创新，增加社会总福利。我们可以大胆地预测，过滤技术实际上会帮助视频企业带来了更多的用户，增加视频网站的商业吸引力，很可能增加其他领域的交易机会，会使整个社会从中获得收益。

   综上，被诉行为并未违反反不正当竞争法第二条的规定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

   对于一审判决所查明事实本院予以确认，本院补充查明如下事实：

   一、与被诉浏览器的宣传相关的事实

   在被诉浏览器的官方论坛即世界之窗论坛中，有名为“如何自定义世界之窗的广告过滤规则”的文章，其中对于如何使用广告过滤规则进行了详细介绍。

   在被诉浏览器的设置目录中，“广告过滤”位于其第一级子目录中，其中包括“强力拦截页面广告”功能。勾选该功能，则可以过滤视频广告。此外，在“广告过滤”下级目录中的“自定义过滤规则”有“添加规则”按钮，点击该按钮即指向官方论坛中的前述文章。

   二、与误拦广告相关的事实

   世界星辉公司认为被诉浏览器对于腾讯视频的视频广告的过滤属于对广告的误拦行为，其相关证据为公证录像中，在视频播放过程时有以下显示，“广告君被拦截插件误伤啦”。腾讯公司认为这一显示仅是网站设计人员对于这一情形的格式化设置，不能以此认定其确属于误拦情形。

   三、与浏览器行业惯例相关的事实

   腾讯公司在二审程序中提交了相关证据以说明浏览器过滤视频广告并非行业惯例，其证据中涉及的如下七款浏览器均不含有过滤视频广告的功能：Chrome（64.0.3282.140）、Safari（5.34.57.2）、Firefox（4.42.0.0）、IE（11.0.9600.1865）、2345（V9.2.1）、sougou（7.5_0108）、KSbrowser（201802013）。世界星辉公司认可上述事实，但同时认为上述浏览器均可以通过安装独立的第三方插件实现过滤广告的功能。

   四、与被诉浏览器是否具有针对性设置相关的事实

   腾讯公司认为被诉浏览器的视频广告过滤功能需要针对具体的URL进行单独设置，而本案涉及的是PC端的视频广告，每个视频均有其对应的URL地址。因此，针对腾讯视频的视频广告过滤，被诉浏览器需要进行针对性的设置。世界星辉公司认可针对PC端的视频过滤需要对URL进行甄别，但同时也有可能甄别其他因素，因此，仍不能证明被诉浏览器具有针对性。

   五、与视频广告过滤对腾讯收益影响相关的事实

   2018年3月22日，第一财经网站发表文章“腾讯视频、爱奇艺业绩亮眼，内容成本逐年走高”，作者为何天娇。文章记载，腾讯虽然没有直接公布腾讯视频的利润情况，但从公布的一些数据可以推断出腾讯视频面临着巨大的成本压力。腾讯2017财报显示其内容成本281.77亿元，其中阅文财报显示其内容成本12.8亿，腾讯音乐如果根据此前披露的财报（2016年营收50亿，营业利润15亿，营业成本主要是内容成本）预估内容成本大约30亿，因此粗略估计腾讯视频内容成本230-250亿元人民币之间。世界星辉公司对于财报所公开内容并无异议，但不认可据此所推算出的腾讯视频的内容成本。

   此外，为佐证其视频购买成本，腾讯公司提交了七份合同，其中六部热播电视连续剧的购买价格为5.59亿元。

   六、与视频网站收入结构相关的事实

   腾讯公司表示视频网站的收入结构主要为三部分：广告收入；用户付费；版权分销。世界星辉公司表示除此之外，用户流量的也是收入来源之一。对此，腾讯公司表示，用户流量是决定广告收入的因素之一，其并非独立的收入来源。

   由艾瑞咨询公司公布的2018年《中国网络视频行业经营状况研究报告》显示，自2012年至2017年中国网络视频行业各业务营收占比中，广告收入依次为73.4%、72.1%、61.0%、57.7%、50.9%、48.6%；用户付费依次为4.4%、5.1%、5.6%、12.7%、18.8%、24.8%；版权分销依次为11.1%、14.2%、24.1%、25.8%、26.5%、23.1%。在广告收入中，贴片广告收入在广告收入中的占比为74.6%、85.7%、81.1%、77.3%、74.2%、63.8%。

   艾瑞咨询公司公布的《2015年中国在线视频用户付费市场研究报告》显示，在付费用户中，用户付费的第一重要原因为免广告，之后依次为享受高清片源、想看特定内容、享受更多内容等。

   七、与广告过滤功能相关的经济学分析报告

   二审程序中，本院要求腾讯公司及世界星辉公司提交相关经济学分析报告，但仅腾讯公司提交了《中国网络视频行业中广告拦截行为的经济学分析》报告。该报告的作者为谭国富及徐晔嘉，分别为美国南加州大学的经济学教授及经济系博士生。世界星辉公司对上述作者的专业能力不持异议，并认可该分析报告中的数据主要来源于艾瑞咨询公司的《2018年中国网络视频行业经营状况研究报告》以及PageFair《TheStateoftheBlockedWeb：2017GlobalAdblockReport》，但表示其不能确认上述数据能够反映行业真实情况。

   该分析报告认为，社会公众的利益，或者说社会总福利，既包括消费者的利益，也包括经济活动中其他参与者的利益。分析报告通过分析及测算相关数据，认为广告拦截软件可能会对社会总福利产生如下影响：

   （一）十年内视频平台收入的变化趋势

   在假定广告拦截覆盖率上限为30%，用户付费价格上限为25元的情况下，如果维持现有13%的广告拦截覆盖率，则视频平台收入达到收支平衡需要5年时间。如果“立即放开”广告过滤功能，则视频平台将一直处于亏损状态，不会达到收支平衡。如果“立即禁止”广告过滤功能，则视频平台约在第3年达到收支平衡，此后将处于持续盈利状态。

   此外，经济学家还将用户价格与广告拦截覆盖率设置了不同参数值并绘制了相应变化曲线，虽然曲线形状有所不同，但其基本趋势并无不同，即：广告拦截覆盖率下降将帮助平台提前达到盈亏平衡，而覆盖率上升将推迟甚至使得平台永远不能达到盈亏平衡。

   （二）十年内消费者福利的变化趋势

   消费者福利通常定义为消费者的支付意愿与实际支付价格之间的差值。

   在假定广告拦截覆盖率上限为30%，用户付费价格上限为25元的情况下，相较于维持现有13%的广告拦截覆盖率，在“立即禁止”的第一年，消费者福利会短暂下降约5%。但在第二年则会比“维持现状”高出5%，之后呈逐年上涨态势，在第七年至第十年基本维持在高出15%左右的状态。相反，在“立即放开”的第一年，消费者福利会短暂上升约5%，但在第二年则下降约7%。之后呈逐年下降态势，在第七年直至第十年基本保持低20%左右的状态。由此得出的结论为，广告拦截软件覆盖率下降越快（上升越慢），消费者福利的上升趋势越显著。

   （三）十年内视频平台的生产者福利与消费者福利的整体变化趋势

   就曲线图而言，该变化趋势与消费者福利的变化趋势基本保持一致。原因在于由于平台不能将会员价格定的过高，生产者福利的大小将会远小于消费者福利，因而总福利的变化趋势完全由消费者福利的变化趋势所决定。亦即，广告拦截软件覆盖率下降越快（上升越慢），总福利的上升趋势越显著。

   （四）浏览器是否采用广告拦截对于总福利的影响

   免费浏览器运营商的主要盈利手段是依靠流量分发给各个渠道进行变现，如向搜索引擎或网址导航引流等。因此，浏览器的盈利能力取决于其所获取的流量。对于浏览器对总福利的影响可分以下两种情形分析：

   其一，某款浏览器提供广告拦截功能，而与其竞争的浏览器不提供。此种情况下，该浏览器可以从竞争对手处吸引更多用户并从中获利，但这种竞争优势建立在损害网络视频行业的基础上，而非来源于浏览器自身的技术进步，因此其未创造任何社会总福利。

   其二，不仅该款浏览器提供广告拦截功能，其竞争对手亦提供。此种情况下，因各浏览器均有该功能，用户并不会因为这一功能而偏爱某一浏览器，因此，各浏览器的市场占有率不会仅基于此而有所变化。这意味着广告拦截功能并未给各浏览器提供实质性的收益，而只是浪费了用于开发这一功能的资源和人力成本。

   （五）对实体产业的影响以及对消费者的间接影响

   当观众使用广告拦截软件时，广告无法发挥其传递商品信息的功能，一些本来可以实现的交易机会就无法进行，这意味着实体产业市场中有部分福利没有得到实现。广告拦截软件使得广告投放渠道减少，广告主对于广告机会的争夺更加激烈，投放的成本更高，对消费者来说这些成本最终会被包含在商品价格中，由消费者买单。

   八、与被诉浏览器市场占有率相关的事实

   （2018）深前证字第29528号公证书显示，查询艾瑞数据，按照日均覆盖人数排列，被诉浏览器在2015年-2017年的排名在12位左右。按照上述数据计算，2015年-2017年被诉浏览器平均月度覆盖人数比例分别约为3.28%、3.10%、3.27%。

   九、与腾讯公司二审程序中的合理支出相关的事实

   腾讯公司为本案二审支付律师费40万元，《中国网络视频行业中广告拦截行为的经济学分析》报告费用402228元，公证费44480元。

   上述事实有腾讯公司提交的（2018）京方圆内经证字第3388号公证书、（2018）深前证字第5503号公证书、（2018）京方圆内经证字第10071号公证书、《影视节目独占授权合同书》、（2018）京方圆内经证字第19555号公证书、（2018）京方圆内经证字第11187号公证书、（2018）深前证字第29528号公证书、《中国网络视频行业中广告拦截行为的经济学分析》、二审委托代理合同及律师费发票、经济学分析服务协议及付款凭证、公证费发票及庭审笔录在案佐证。

   本院认为：

   一、本案的反不正当竞争法法律适用问题

   2017年11月4日修改的《中华人民共和国反不正当竞争法》已于2018年1月1日起施行，因本案被诉行为的发生时间及起诉时间处于1993年反不正当竞争法施行期间，而本案的审理同时处于1993年与2018年反不正当竞争法施行期间，故本案涉及新旧反不正当竞争法的适用问题。

   《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。因针对反不正当竞争法的法律适用并无特别规定，而本案被诉行为发生于1993年反不正当竞争法施行期间，故依据上述规定中的法不溯及既往的原则，本案适用1993年反不正当竞争法。

   二、被诉行为是否违反反不正当竞争法第二条的规定

   反不正当竞争法第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

   法院对反不正当竞争法第二条的适用应持十分慎重的态度，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。一般而言，只有在该行为违反公认的商业道德时，才宜将其认定为不正当竞争行为。同时，因反不正当竞争法保护的是健康的社会经济秩序，而健康的社会经济秩序通常有利于社会总福利，因此，在判断某类行为是否违反反不正当竞争法第二条时，亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。上述两种判断方法可以相互验证。

   （一）被诉行为是否符合公认的商业道德

   本案中，被诉行为的外在形式上表现为，“被诉浏览器向用户提供‘强力拦截页面广告’功能，用户在勾选该功能后，可以不再观看腾讯视频中的视频广告，同时VIP用户付费按钮也相应消失”。一审判决中在对被诉行为进行描述时未记载“VIP用户付费按钮也相应消失”这一特征，但因该特征与视频广告相互依存，如果广告被过滤，则该按钮必然消失。因此，其应被看作被诉浏览器广告过滤行为的组成部分，而非单独的行为。一审判决虽然描述不够准确，但不影响被诉行为的性质认定。

   对于公认商业道德的确认，最为直接的依据是相关的法律、法规或规范性文件。对于视频广告过滤行为的性质，虽然相关法律、法规并无明确规定，但在2016年9月1日施行的由国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》中对此有所涉及，其第十六条规定，“互联网广告活动中不得有下列行为：（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”。这一禁止性规定足以说明主管机关已将此类行为认定为违反公认商业道德的行为。

   虽然前述条款同时规定了适用前提，即该广告应为正当经营的广告，但本案所涉视频广告显然符合该条件。腾讯视频的经营必然需要支出相应成本，尤其是其所购买影视剧的成本更为高昂。上诉人提交的证据显示，其六部热播电视连续剧的购买价格已达5.59亿元。上诉人显然并无义务在用户不支付任何对价的情况下免费向其提供视频，在本案并无证据证明其所附加广告违反现有相关规定的情况下，其采用广告方式回收成本属于正当经营活动。基于此，被上诉人向用户提供具有过滤广告功能的被诉浏览器的行为违反了上述规定，相应地，其亦违反了公认的商业道德。

   退一步讲，即使不考虑这一规定，仅仅依据常识，同样可以得出相同的结论。本案中，被诉行为对视频广告的过滤使得上诉人免费视频加广告这一经营行为不能依据其意愿原样呈现，被诉行为显然属于一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为。而在市场经营中，经营者的合法经营行为不受他人干涉，他人不得直接插手经营者的合法经营行为，此为最为基本且无需论证的商业道德。

这一商业道德与健康的经济秩序之间亦有着简单且直接的逻辑关系，试想，如果合法的经营活动可以被其他经营者随意干涉，经营者难以自行决定其如何经营，而在其经营活动受到干涉及破坏时亦无法得到保护，则必将使得经营者对自己的经营活动无法预期，并进而导致合法有序的市场竞争秩序无法形成。如此简单的道理，实在无需过多论证。

   实际上，所有经营者均不会对此持否定态度。道理很简单，如果该商业道德不被接受，则必然意味着每个经营者的经营行为可能时刻面临风险，且无法得到保护，这显然是任何经营者均不愿意看到的。虽然在本案中，被上诉人基于其诉讼利益的考虑并不认同这一观点，但在二审庭审中，本院多次询问被上诉人，如果其他经营者基于用户需求而将其免费浏览器中的导航页这一营利模式屏蔽，其是否认为该行为具有合理性，被上诉人均不对此发表意见。可见，其同样不愿意这种行为发生在自己身上。

   此外，本院要强调的是，这一商业道德与经营行为是否发生在互联网领域，以及其是否符合用户的现阶段需求均并无关系。

   虽然互联网环境下的竞争行为确实可能存在传统非互联网环境下所不具有的特殊性，但该特殊性更多的体现在经营行为的具体表现形式上，而非其所应遵循的商业道德上。也就是说，多数情况下，互联网环境下的竞争行为所应遵循的商业道德均可以在传统竞争领域找到答案，对于本案所涉这一最为基本的商业道德更是如此。

   至于用户需求这一因素，同样不会影响经营行为的正当性认定。也就是说，对于不具有正当性的行为并不会因为其符合用户需求而具备正当性。否则，用户天然希望一切产品或服务免费这一需求将会使得经营者采取任何措施将其他经营者的收费产品或服务变成免费的行为均被认定具有正当性，而这一结论显然是荒谬的。

   退一步讲，即便需要考虑用户需求，被诉行为亦并非真正符合用户的长期需求。用户需求与用户利益密切相关，虽然用户更容易看到现阶段的利益，比如被上诉人所强调的无需观看广告而直接观看腾讯视频这一利益，但并不代表着用户仅在意现阶段的利益，而忽视长期利益。只不过因为现阶段需求更为直观，而相关竞争行为对于用户利益的长期影响需要进行专业分析测算，而这通常是用户无法做到的，因此较难纳入用户的考虑范畴。但对于理性的用户而言，如果其充分知晓对于其现阶段需求的满足可能带来的长期后果，例如因这一行为所增加的视频平台的成本最终会转嫁到消费者头上，则本院相信用户的需求应会有所变化。

   此外，本院要强调的是，经营者当然可以基于用户需求对自己的产品和服务进行改善，但却不能以此为由直接插手其他经营者的正常经营。也就是说，被上诉人完全可以为满足用户需求对其提供的全部产品及服务做到真正的免费，例如删除包括导航栏在内的任何可能导致用户不满的附加服务，但其无权以此为由要求上诉人对于其提供的视频做到真正的免费，而不附加任何广告。

   综上，无论从上述任一角度分析，均可得出被诉行为已违反公认的商业道德这一结论。

   （二）被诉行为的长期存在是否有利于社会总福利

   前文中本院已提到，符合公认商业道德的竞争行为通常应有利于社会总福利，因此，在具体案件中可以通过分析被诉行为对社会总福利的影响从而对其是否违反公认商业道德进行验证。此外，因广告过滤功能的使用有利于社会总福利亦是被上诉人的主张之一，故下文中本院将从这一角度进行分析。

   需要指出的是，一审判决虽也提及社会公共利益，但其将消费者利益等同于社会公共利益，这一理解显然是错误的。反不正当竞争法中所考虑的社会公共利益（或社会总福利）既包括消费者利益，亦包括经营者利益。而其中的经营者，则不仅包括本案双方当事人，亦包括其他同业或相关经营者。基于此，下文中对于社会总福利的分析同时涉及上述各个主体。

   对于一审判决及被上诉人均着重考虑的消费者利益，虽然视频广告过滤功能看似有利于消费者利益，但其至多仅限于现阶段利益，对于长远利益则可能存在以下两方面不利影响：

   其一，就短期来看，视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化，从而对消费者利益产生影响。

   目前，视频网站的商业模式主要包括两种：免费视频加广告模式；收费模式。其中，免费视频加广告的模式是视频网站最为主要的商业模式，在这一模式下，用户需要支付一定时间成本观看广告，但无须支付经济成本。视频网站之所以允许用户免费观看视频，并非因为视频网站不具有营利目的，而是因为广告收入可以在一定程度上抵销网站购买视频的费用以及其他经营成本，故如果法院对于提供具有视频广告过滤功能浏览器的行为合法性予以确认，则很可能意味着视频网站难以获得广告收入，从而使得其主要商业模式由免费视频加广告变为收费模式。这一变化将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，这一变化很难说对用户有利。

   这一分析结论与上诉人提交的经济学分析报告中的结论相契合。在以十年为期且屏蔽率上限为30%这一设定条件下，该报告得出的结论为：相较与“维持现状”（即屏蔽率13%），“立即放开”广告过滤功能，消费者利益仅仅会在第一年上涨约5%，但自第二年开始一直处于下降趋势，其中第二年比“维持现状”下降约7%。之后呈逐年下降态势，在第七年会降至最低点20%，直至第十年。

  其二，就长期来看，这一情形可能导致视频网站丧失生存空间，相应地，其必然会最终影响到消费者利益。

   在市场经济中，经营者对于其商业模式的选择不能脱离消费者的接受程度，消费者难以接受的商业模式很难使得经营者的经营活动得以维系。对于视频网站而言，虽然免费视频加广告的商业模式并非视频网站可以采用的唯一方式，但就目前情形看，消费者对于收费模式的接受程度有限，视频网站的收入相当部分仍来源于广告。如果视频网站无法使用免费视频加广告这一模式，而网络用户较难接受收费模式，则在未来一段时间内，将很可能出现整个视频网站行业难以维系的局面。虽然用户在互联网上获得视频的渠道不仅仅来源于视频网站，但这一情形的出现，必然会使得用户在互联网上获得视频内容的机会大大减少，从而客观上导致用户的利益受到损害。

   上述分析结论与上诉人提交的艾瑞咨询公司报告可相互印证。该报告中记载，在现有视频网站（而非仅涉及腾讯视频）的收入结构中，以2017年为例，其广告收入约占总收入的一半，而用户付费仅占24.8%，并非如被上诉人所称用户付费已超出广告收入。而在广告收入中，贴片广告则占63.8%，亦并非如被上诉人所述仅占广告收入的一小部分。由此可见，至少在相当长的一段时间内，视频广告的过滤对于视频平台的利益会产生重大损害。

   虽然被上诉人认为，广告被过滤后，免费用户会转为付费用户，但本案不可忽视的一个事实是，被诉浏览器在屏蔽腾讯视频的免费视频广告时，其附带的效果是同时屏蔽了VIP用户按钮。这也就意味着，即便确如被上诉人所说，存在免费用户转向付费用户的可能，但被诉行为亦已切断了这一通道。退一步讲，即便不考虑上述情形，但上诉人提交的《2015年中国在线视频用户付费市场研究报告》显示，在付费用户中其第一需求为去广告。这一事实说明，如果一旦广告可以被无偿屏蔽，则不仅现有的免费用户不会转向付费用户，更有相当数量的以去广告为目的的付费用户反而会转为免费用户。也就是说，广告过滤功能所影响的不仅是视频网站的免费视频服务，同时亦会对收费视频服务产生影响。在广告过滤功能对视频平台现有的两个商业模式均有实质影响的情况下，其对于视频平台利益的影响是显而易见的。

   被上诉人认为在考虑以下因素的情况下，其广告过滤功能并不会损害视频网站及上诉人利益：现阶段PC端视频相较于手机端的用户较少、被诉浏览器的市场占有率较低及设置方式不明显等。但本院要指出的是，在考虑广告过滤功能对视频网站或上诉人利益的影响时，不能仅考虑本案的现实情形，而是应考虑该功能被认定具有正当性后可能产生的后续影响。而如果从这一角度出发，则被上诉人所提出的上述因素均不具有考虑的价值。具体而言，如果被诉浏览器的广告过滤功能被确认具有正当性，则意味着不仅被诉浏览器可以具有这一功能，其他所有浏览器均可以采用这一功能。因此，被诉浏览器的市场占有率在这一问题上将不具有考虑的价值。不仅如此，在浏览器过滤广告具有正当性的情况下，必然意味着广告过滤软件亦具有正当性，而该过滤软件既可以针对PC端视频，同样可以针对手机端APP。因此，现阶段PC端视频的用户占比亦不具有考虑价值。同样的道理，因其正当性的认定与设置方式无关，则浏览器完全可以将广告过滤功能设置为默认选项，因此，本案中的设置方式亦不具考虑价值。可见，被上诉人所主张的上述考虑因素均不能说明广告过滤功能对视频网站及被上诉人利益不具有实质影响。

   上诉人提交的经济分析报告亦佐证了广告过滤功能对于视频网站利益的损害。在以30%为广告拦截覆盖率上限，并设定25元为用户付费价格上限，且综合考虑视频平台的收入结构的情况下，该报告得出的结论为：如果“立即放开”广告过滤，视频平台将一直处于亏损状态。需要指出的是，虽然该分析报告是以十年为期进行的分析，但并不意味着视频行业仅在该十年处于亏损状态。在广告过滤功能与亏损状态具有直接关系的情况下，只要广告屏蔽率维持在30%，该亏损状态便将一直持续。可以想见，对于并无营利可能性的行业而言，其如何可能具有生存空间。

   值得一提的是，上诉人提交的经济分析报告不仅分析了放开广告过滤功能的情况下对社会总福利的影响，同时亦提供了禁止广告过滤功能情况下的相应分析数据，其结论为：相较于“维持现状”，如果“立即禁止”广告过滤行为，则消费者福利仅在第一年会短暂下降约5%，但在第二年则会相较于“维持现状”上升5%。在第七年直至第十年基本处于高15%的状态。而对于视频平台而言，则其约在第3年达到收支平衡，此后将处于持续盈利状态。由此可知，至少上述分析结果说明禁止广告过滤功能反而有利于消费者福利及视频平台福利。

   视频广告过滤功能不仅对于消费者利益及视频平台利益均具有明显损害，其亦不会必然导致广告投放者及浏览器经营者利益的增加。

   对于广告投放者而言，如果其在视频平台的广告无法被用户观看，其必然会寻求其他渠道投放广告，这一情形很可能会增加成本，但却并不会增加收益。经济分析报告中亦认为，广告过滤软件使得广告投放渠道减少，广告主对于广告机会的争夺更加激烈，投放的成本更高，对消费者来说这些成本最终会被包含在商品价格中，由消费者买单。

   即便对于最可能获益的浏览器经营者，就长期而言，亦并非必然对其有利。因浏览器的利益来源于用户量，如果允许广告过滤功能的存在，则不仅被上诉人的浏览器会采用这一功能，其他经营者同样会采用这一功能。这一情形使得该功能几乎不会对于各浏览器的用户量有所影响，相应地，亦并不会为每个浏览器带来利益，但其却会增加开发该功能的成本，因此，并不利于浏览器经营者的利益。

   基于上述分析可知，无论是从消费者、视频平台、广告投放者，还是浏览器经营者角度进行分析，广告过滤功能的放开只可能会损害社会总福利。因此，被上诉人有关广告过滤功能的运用会增加社会福利，使整个社会从中获益的主张不能成立，本院不予支持。

   综上可知，被诉行为不仅有违公认的商业道德，且此类行为如长期存在亦会对社会总福利具有明显损害，因此，被诉行为属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为。

   虽然被上诉人主张其仅提供过滤广告的功能，并未实施过滤行为，但本院认为，是被上诉人，而非用户真正导致视频广告被过滤这一后果的产生。而对于被上诉人而言，其显然亦希望用户知晓其广告过滤功能，其不仅将“广告过滤”选项置于用户设置时必然会进入的第一级子目录中，同时“强力拦截页面广告”选项“添加规则”按钮所对应的亦是官方论坛中的相关功能介绍。据此，被上诉人并未直接实施过滤行为并不影响对其行为正当性的认定。上诉人的相关上诉理由成立，本院予以支持。一审判决有关被诉行为未违反上述法律规定的认定有误，本院予以纠正。

   三、上诉人的其他上诉理由是否成立

   （一）上诉人有关视频广告过滤功能并非行业惯例的上诉理由是否成立

   一审判决认为视频广告过滤功能的采用属于浏览器的行业惯例，但其该结论的得出依据仅为上诉人与被上诉人所经营的两个浏览器具有该功能。对此，本院认为，无论这一结论是否客观，仅就这一认定方法而言，显然不具说服力。

   而就客观事实而言，上诉人在二审程序中所提交的证据中显示，Chrome、Safari、Firefox、IE等七款市场占有率较高的浏览器均不提供视频广告过滤功能。基于此，依据现有证据不能认定该功能的采用属于浏览器行业的惯例，一审判决中有关行业惯例的认定有误，本院予以纠正。上诉人的相关上诉理由成立，本院予以支持。

   （二）上诉人有关视频广告过滤功能的设置具有针对性的上诉理由是否成立

   二审庭审中，被上诉人明确认可被诉浏览器的视频广告过滤功能需要针对具体的URL进行单独设置，且亦认可本案涉及的腾讯视频有其具体对应的URL地址。由此可见，被诉浏览器的广告过滤功能需要单独针对上诉人进行设置。被上诉人虽然主张该广告过滤功能还会设定其他甄别因素，但这一情形并不影响其会针对具体视频所作的针对性设置，据此，一审法院有关被诉浏览器广告过滤功能不针对任何主体的认定有误，本院予以纠正。上诉人有关该功能具有针对性的上诉理由成立，本院予以支持。

   退一步讲，即便涉案过滤视频广告行为并不具有针对性，其与公认商业道德的认定亦无必然联系。换言之，某类行为并未针对特定对象进行针对性设置，并不意味着其必然属于合法行为，反之亦然。例如，双方当事人不仅认可过滤弹窗广告符合公认商业道德，亦进一步认可无论是否进行针对性设置，均不影响其这一行为性质的认定。可见，对行为正当性的判断仍取决于该行为本身是否符合公认的商业道德，是否有利于社会经济秩序，而非是否具有针对性设置。

   被上诉人虽主张其对于涉案视频的拦截属于误拦，但其提交的证据仅为腾讯视频播放过程中“广告君被拦截插件误伤啦”的显示，因这一显示仅为腾讯视频在广告无法播放时对于用户的一种解释，显然不能证明该视频确属于被误拦的情形，因此，被上诉人这一主张难以成立。

   四、被上诉人应承担的民事责任

   反不正当竞争法第二十条规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。在本院已认定被诉行为违反反不正当竞争法第二条规定的情况下，依据上述规定，被上诉人应承担赔偿责任。

   本案中，因互联网不正当竞争行为造成的损害存在较难量化的特点，故对于赔偿数额本院将依据案件情况予以酌定。虽然对于视频平台而言，视频广告的收入在其总收入中占有最大比例，且被上诉人亦认可腾讯视频在行业中排名前三，但因浏览器的主要收入取决于其用户量，而被诉浏览器2015年-2017年平均月度覆盖人数比例分别约为3.28%、3.10%、3.27%，在此情况下，本院综合考量上述因素，将赔偿数额酌定为一百万元，对于上诉人四百八十万元的诉讼请求不予全额支持。

   对于上诉人所主张的一审支出的律师费19.6万及4000元公证费，因其在一审程序中仅提交了5万元的代理合同及发票，故本院仅对其中5万元的律师费予以支持。

   上诉人在二审程序中增加了诉讼请求，要求被上诉人赔偿其二审程序中所产生的律师费40万元、经济学分析报告费402228元、公证费44480元，共计846708元。

   对此，本院认为，因上述费用确系基于本案而产生，如本案中对此不予审理，将只能由上诉人另行提起诉讼，浪费司法资源。故虽然该诉讼请求已超出上诉人在一审程序中的诉讼请求，本院认为上诉人在二审程序中提出该请求具有合理性。

   因上诉人提交了二审程序中产生的公证费发票，而公证处亦出具证明对上述公证费与本案所涉公证书的对应关系予以确认，故本院对上述公证费用予以全额支持。因上诉人提供了经济学分析报告的相关合同及付款凭证，故本院对该费用予以全额支持。对于上诉人在二审程序中所支出的40万元律师费，上诉人提交了代理合同及发票，本院认为该数额与代理人在本案中所付出的工作相匹配，本院予以全额支持。

   综上，一审判决认定事实及适用法律存在错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：

   一、撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2017）京0105民初70786号民事判决；

   二、被上诉人北京世界星辉科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内，赔偿上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失一百万元，诉讼合理支出八十九万六千七百零八元；

   三、驳回上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。

   被上诉人北京世界星辉科技有限责任公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

   一审案件受理费四万六千八百元，由深圳市腾讯计算机系统有限公司负担二万元（已交纳），由北京世界星辉科技有限责任公司负担二万六千八百元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费五万二千七百二十七元，由深圳市腾讯计算机系统有限公司负担二万元（已交纳），由北京世界星辉科技有限责任公司负担三万二千七百二十七元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

   本判决为终审判决。

   审判长  芮松艳

   审判员  许  波

   审判员  刘炫孜

   二〇一八年十二月二十八日

   法官助理  段重合

   书记员  刘海璇