从史上最高罚单看企业反垄断合规的重要性

Original 余昕刚蒋蕙匡等中伦视界 2022-07-31

作者：

余昕刚蒋蕙匡贾申

徐浩哲于佳永

近日，国家市场监督管理总局（“总局”）对外发布一起处罚金额高达人民币182.28亿元的垄断案件，并在反垄断执法中首次同时公布《行政指导书》[1]；今日，总局会同中央网信办和税务总局与34家互联网平台企业召开行政指导会，“明确提出互联网平台企业要知敬畏守规矩，限期全面整改问题，建立平台经济新秩序”[2]。事实上，自《平台经济领域的反垄断指南》（“《平台指南》”）、《经营者反垄断合规指南》（“《合规指南》”）等反垄断指南正式发布后，国内已有十余起平台经济领域的投资并购交易因未依法进行反垄断申报而被查处[3]（相关阅读：平台经济领域未依法申报实施集中的反垄断风险），该案则是全国范围内首起针对平台企业日常经营行为的反垄断处罚案件，对业内企业反垄断合规工作具有重要借鉴意义[4]。

本文将参考《平台指南》和《合规指南》，结合相关处罚决定和《行政指导书》，简要分析平台经济领域的市场界定、支配地位认定、滥用行为、责任承担等相关实务问题，并探讨以平台经济为代表的企业开展反垄断合规工作的思路与方向。

平台经济领域市场竞争的边界何在？

《平台指南》中列明了平台经济领域的相关市场界定的分析因素：基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析；当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑供给替代分析。

市场界定的范围直接决定了企业开展竞争的边界，在垄断案件中则可能导致相同的行为（例如“二选一”）由不同市场地位的企业在不同场景下开展可能产生完全不同的竞争效果，并且这还可能随着时间空间的变化和经济业态的发展而发生改变。以该案所涉及的网络零售平台服务市场为例，总局明确指出其与线下零售商业服务不属于同一相关商品市场，这在《反垄断法》刚颁布实施的十几年前网购行为仍未普及的时代是无法想象的。此外，总局还提到了网络零售平台服务市场无需进一步细分：自营电商平台（B2C网络零售模式）、个人卖家-消费者电商平台（C2C网络零售模式）、直播带货电商平台（新兴直播、短视频、图文等网络零售模式）、垂直电商平台（专注于某一细分品类商品的网络零售模式）等，都是对平台内经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，均可以满足消费者网络购物需求，属于同一相关商品市场。

从合规角度看，企业在日常经营中如何开展竞争的做法和相关文件资料（例如与其他企业共同竞标的记录），则可能成为日后进行反垄断申报、应对反垄断调查和处理垄断纠纷时的直接证据。

平台企业如何被认为具有市场支配地位？

依据《反垄断法》并参考《平台指南》，总局在该案中并未采纳涉案企业的相关抗辩[5]，而是从下述方面综合考虑了其具有市场支配地位的相关因素，包括经营者的市场份额以及相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。例如，就具体指标而言，总局指出平台经营者的市场份额和相关市场的竞争状况的计算方法包括：市场份额可从平台服务收入和平台交易额（Gross Merchandise Volume，即平台成交总额，包括付款订单和未付款订单的总和）两个方面进行计算；相关市场竞争状况可从HHI指数（赫芬达尔—赫希曼指数，即计算某一市场上企业市场占有份额的平方之和）、CR4指数（市场集中度指数，即计算四个最大的企业占有该相关市场份额）等角度进行考虑。

从合规角度看，平台经济领域企业在以下方面的业务情况会成为认定其是否具有市场支配地位的重要参考（相关阅读：平台经济领域反垄断监管升级：《指南》正式版亮点探析）：

交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长等指标；
相关平台经营模式和网络效应，是否具有能力决定价格、流量或其他交易条件；
投资者情况、资产规模、资本来源、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力；
锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本；
市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。

“二选一”是否会被认定为滥用市场支配地位？

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》及《平台指南》列举了滥用市场支配地位的具体行为，而《平台指南》进一步明确具有市场支配地位的平台企业无正当理由进行的“二选一”属于限定交易的行为。该案印证了《平台指南》中所述的限定交易的具体表现形式：包括协议直接规定和口头提出排他、限制安排，减少促销活动资源支持、取消参加促销活动资格、搜索降权、取消在平台上的其他重大权益等惩罚性措施，以及流量支持等激励性措施。涉案企业提出的数项抗辩理由未被采纳[6]。

从合规角度看，平台经济领域企业应特别关注并记录“二选一”等限定安排是否符合下述情形，因其可称为总局查办相关案件的考虑因素：

经营者与平台签订具有“二选一”内容的合作协议是否出于自愿；
平台内经营者是否因“二选一”而获得对价；
排他性交易是否为保护特定投入所必须；
是否为保护交易相对人和消费者利益所必须；
是否为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须；
是否为维护合理的经营模式所必须；
是否存在能够证明行为具有正当性的其他理由。

企业实施垄断行为需要承担哪些责任？

根据《反垄断法》，经营者违法达成并实施垄断协议、滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

就该案而言，总局延续了其近年来“全口径”的罚款基数认定标准[7]，采用了涉案企业上市主体在立案前上一年度（即2019年）包含了其他业务（如有）的营业额，而不仅限于涉案的网络零售平台服务业务。在罚款数额计算上，总局综合考虑当事人违法行为的性质、程度和持续的时间，同时考虑当事人能够按照要求深入自查，停止违法行为并积极整改等因素，最终确定了4%的罚款比例。

值得注意的是，总局并未在该案中适用“没收违法所得”，也并未明确说明理由。考虑到该案并未直接涉及价格垄断，而是涉及平台经济等新兴领域，相关违法所得的计算可能存在复杂性和不确定性。

此外，《反垄断法》还规定经营者实施垄断行为给他人造成损失的，依法承担民事责任。该案是否以及如何对现有和后续垄断案件产生影响，值得期待。

《行政指导书》对企业反垄断合规有哪些借鉴意义？

该案除了创纪录的罚款和要求涉案企业停止“二选一”等违法行为外，总局还依据《行政处罚法》“坚持处罚与教育相结合的原则，结合调查中发现的问题，现提出行政指导意见”，专门通过《行政指导书》要求当事人加强内控合规管理，依法合规经营。该案的《行政指导书》回应了《合规指南》的相关内容，对应《合规指南》第二章“合规管理制度”中建立合规制度、合规承诺、合规报告、合规管理机构、合规管理负责人、合规管理职责的规定，以及第五章“合规管理保障”中合规奖惩、内部举报、合规队伍建设、合规培训等具体规定。该案的《行政指导书》的具体内容包括：

建立并有效执行反垄断合规制度，明确合规管理要求和流程，完善合规咨询、合规检查、合规汇报、合规考核等内部机制；
定期开展公司高管和工作人员合规培训，增强反垄断合规意识，提升合规能力；
建立定期向监管部门报告合规情况制度，自觉维护公平竞争的市场秩序。该案要求企业收到指导书之日起3年内，每年12月31日前向总局报送自查合规报告，并建议向社会公开合规情况；
对平台经济模式下的具体业务实操提出明确要求，包括完善服务协议、平台运营、资源管理、流量分配等交易规则，客观中立设定搜索、排序等算法，公示对平台内经营者采取搜索降权、下架商品、暂停服务等惩罚性措施，加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度等。

这是总局在反垄断案件中首次开创性地使用《行政指导书》配合行政处罚，对于企业开展反垄断合规工作具有重大借鉴意义。

企业应当如何开展反垄断合规工作？

参考《合规指南》并基于我们既往经验，合规对于业务具有战略价值，即通过专业的合规风险识别和管理手段确认业务模式的正当性，包括事前预警进行风险防控和调查、处罚发生后的事后整改。做好反垄断合规管理，可考虑按以下四方面要求来实施和评估。

（1）准，即合规边界准。在反垄断、出口管制、数据保护等专业性很强的合规项目中，划准合规边界，明确合规红线是基础性要求，但也是难点所在。例如，反垄断中的企业相关市场界定问题就非常复杂，商品市场和地域市场的边界直接影响企业在细分市场的市场份额和市场势力的评估；而关于涉嫌垄断的高风险行为的识别和排序也非常重要。除搜索降权、减少促销活动资源支持、取消参加促销活动资格等方式外，还有哪些典型的惩罚性措施促成“二选一”的实施？又有哪些具体情形属于可豁免的正当理由？业务需要确定性，以上问题的廓清对于企业对待不同类型商业伙伴政策和业务模式都具有重大意义，很多也是需要借助外部专业律师团队才能完成的工作。

（2）融，即合规体系融。对涉案企业的处罚决定中明确要求“加强内控合规管理”“依法合规经营”。寥寥数字，蕴含着合规管理的方法论。合规作为内控的第一性目标，首先应该与内控管理协调进行。而当前企业管理实践中，风控内控往往更注重流程效率和合理性，忽视了高风险、强监管、重处罚的合规要求嵌入流程，内控和合规团队经常都分属不同部门，协调难度较大。根据总局的要求，企业的内控合规团队至少需要建立一个沟通工作机制，最佳实践应该是共同优化业务流程，共同进行内控合规检查，共享内控合规管理信息。

（3）实，即合规措施实。《行政指导书》中明确要求，企业应建立并有效执行反垄断合规制度，明确合规管理要求和流程，完善合规咨询、合规检查、合规汇报、合规考核等内部机制。合规是“一分规，九分合”，处罚不是目的，如何落实反垄断合规要求既是监管关注，也是企业管理中的巨大挑战。除了事后整改，事前风险防控更具未雨绸缪的作用。细化且可以落地的反垄断合规制度可以作为应对反垄断调查的有利证明。首先，企业反垄断合规手册要让业务人员能看懂，按照采购、销售、投资等业务场景展开相较于法律上的“垄断协议、滥用和经营者集中”等概念更有助于业务人员理解；其次，对于高风险业务，要设计自动触发反垄断合规审查和强制咨询的流程。例如，在分析认定具有市场支配地位的细分市场，对于商务条款应进行敏感关键字检索，合规官应进行协议的关联部门审批；再次，要对业务参加合规培训、业务和所在部门的合规考核提出具体量化要求，包括年度培训次数、测试分数和发生违规行为绩效扣分比重等。

（4）简，即合规输出简。领导（leadership）是合规管理成败与否的关键，业务人员是合规风险的第一道防线。因此，合规必须在法言法语和厚厚的合规指引基础上进行通俗化和“瘦身”。反垄断合规更是如此。建议企业通过高风险岗位合规读本、合规重大案例分享、合规宣传画、合规小视频，合规“十不准”小书签等方式，将反垄断法和平台反垄断指南中的主要合规要求简明宣贯。简明的语言，生动的案例，更有助于培养广大业务人员的合规意识，也是形成合规文化的好工具。

该案必将极大促进中国企业反垄断乃至大合规管理升级，最终有利于企业的可持续发展，造福生态内企业，增进消费者福利。

[注]

[1] http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202104/t20210409_327698.html

[2] http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210413_327785.html

[3] http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202103/t20210312_326737.html

[4] 2021年4月12日，市场监管总局发布上海食派士商贸发展有限公司滥用市场支配地位行政处罚决定书：http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202104/t20210412_327737.html

[5] 《行政处罚决定书》：“调查过程中，当事人提出其不具有市场支配地位，理由：一是衡量网络零售平台服务市场份额的指标多元且不统一，不能以单一指标推定当事人具有支配地位；二是平台服务市场高度依赖信息技术发展，第三方支付和社会化物流等快速发展，大大降低了行业准入门槛，新竞争者持续进入并快速发展；三是新兴平台的发展使经营者销售渠道多元化，对单一平台的依赖性有限，降低了经营者的迁移成本。”

[6] 《行政处罚决定书》：“调查过程中，当事人提出签订合作协议为平台内经营者自愿，会给予平台内经营者独特资源作为对价，属于激励性措施，具有正当理由。当事人采取限制性措施是针对平台内经营者没有按照约定执行的情况，实施有关行为是保护针对交易的特定投入所必须。”

[7] 参见“专访反垄断局局长吴振国：细化措施落实竞争政策，突出重点加强反垄断执法”，“关于没收违法所得和罚款基数问题。执法实践中，计算违法所得往往难度较大，但要应算尽算，不能计算的要充分说明理由。罚款基数应为企业上一年度的全部销售额，而不是涉案产品的销售额。就此问题，市场监管总局已经专门请示全国人大常委会法工委，并得到明确答复。”

The End

作者简介

余昕刚律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 香港和境外资本市场, 贸易合规和救济

特色行业类别：通讯与技术

蒋蕙匡律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学

贾申

北京办公室顾问