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以案说法丨「指导案例9号」不再参照适用之理解与分析
【商事类 | 指导性案例】精解系列
指导案例 9号
前言 基本案情 案件争议焦点
裁判结果 裁判要点 与公司清算有关的知识点梳理 指导案例9号不再参照的理解与分析
前言丨Introduction
2020年12月29日，指导案例9号【上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过 2012年9月18日发布）】已被《最高人民法院关于部分指导性案例不再参照的通知》（法〔2020〕343号）宣布2021年1月1日起不再参照。对此，我们就指导案例9号进行系列复盘，并对相关知识点进行理解和分析。
案件当事人原告：上海存亮贸易有限公司
被告：常州拓恒机械设备有限公司、房恒福、蒋志东、王卫明
案件情况原告上海存亮贸易有限公司（简称存亮公司）诉称：其向被告常州拓恒机械设备有限公司（简称拓恒公司）供应钢材，拓恒公司尚欠货款1395228.6元。被告房恒福、蒋志东和王卫明为拓恒公司的股东，拓恒公司未年检，被工商部门吊销营业执照，至今未组织清算。因其怠于履行清算义务，导致公司财产流失、灭失，存亮公司的债权得不到清偿。根据公司法及相关司法解释规定，房恒福、蒋志东和王卫明应对拓恒公司的债务承担连带责任。故请求判令拓恒公司偿还存亮公司货款1395228.6元及违约金，房恒福、蒋志东和王卫明对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。
被告蒋志东、王卫明辩称：
故请求驳回存亮公司对蒋志东、王卫明的诉讼请求。被告拓恒公司、房恒福未到庭参加诉讼，亦未作答辩。
法院经审理查明：2007年6月28日，存亮公司与拓恒公司建立钢材买卖合同关系。存亮公司履行了7095006.6元的供货义务，拓恒公司已付货款5699778元，尚欠货款1395228.6元。另，房恒福、蒋志东和王卫明为拓恒公司的股东，所占股份分别为40％、30％、30％。拓恒公司因未进行年检，2008年12月25日被工商部门吊销营业执照，至今股东未组织清算。现拓恒公司无办公经营地，帐册及财产均下落不明。拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行。
蒋志东和王卫明作为公司股东在未参与公司管理的情形下是否应当履行清算义务，未履行清算义务是否应当承担连带赔偿责任。
上海市松江区人民法院于2009年12月8日作出（2009）松民二（商）初字第1052号民事判决：一、拓恒公司偿付存亮公司货款1395228.6元及相应的违约金；二、房恒福、蒋志东和王卫明对拓恒公司的上述债务承担连带清偿责任。
宣判后，蒋志东、王卫明提出上诉。上海市第一中级人民法院于2010年9月1日作出（2010）沪一中民四（商）终字第1302号民事判决：驳回上诉，维持原判。
法院生效裁判认为：存亮公司按约供货后，拓恒公司未能按约付清货款，应当承担相应的付款责任及违约责任。房恒福、蒋志东和王卫明作为拓恒公司的股东，应在拓恒公司被吊销营业执照后及时组织清算。因房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务，导致拓恒公司的主要财产、帐册等均已灭失，无法进行清算，房恒福、蒋志东和王卫明怠于履行清算义务的行为，违反了公司法及其司法解释的相关规定，应当对拓恒公司的债务承担连带清偿责任。拓恒公司作为有限责任公司，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。公司法及其相关司法解释并未规定蒋志东、王卫明所辩称的例外条款，因此无论蒋志东、王卫明在拓恒公司中所占的股份为多少，是否实际参与了公司的经营管理，两人在拓恒公司被吊销营业执照后，都有义务在法定期限内依法对拓恒公司进行清算。
关于蒋志东、王卫明辩称拓恒公司在被吊销营业执照前已背负大量债务，即使其怠于履行清算义务，也与拓恒公司财产灭失之间没有关联性。根据查明的事实，拓恒公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行的情况，只能证明人民法院在执行中未查找到拓恒公司的财产，不能证明拓恒公司的财产在被吊销营业执照前已全部灭失。拓恒公司的三名股东怠于履行清算义务与拓恒公司的财产、帐册灭失之间具有因果联系，蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不成立。蒋志东、王卫明委托律师进行清算的委托代理合同及律师的证明，仅能证明蒋志东、王卫明欲对拓恒公司进行清算，但事实上对拓恒公司的清算并未进行。
据此，不能认定蒋志东、王卫明依法履行了清算义务，故对蒋志东、王卫明的该项抗辩理由不予采纳。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。
1清算义务人与清算人的区别
清算义务人是指基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务，并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。
清算义务人与清算人是两个不同的法律概念，清算义务人是公司解散时依法承担组织公司清算、启动公司清算程序的义务主体。清算人是公司解散后接管公司财产、具体执行公司清算事务的主体。
2有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东是法定的清算义务人
公司因《公司法》第180条第(1)项、第(2)项、第(4)项、第(5)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。但是对于由谁来具体组织成立清算组并没有明确，也就是说对清算义务人没有明确。《公司法》第183条接下来的规定，仅明确了清算组的组成人员和逾期不成立清算组时债权人可以申请人民法院强制清算，即有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
《公司法》第183条并没有明确规定具体义务的承担者，由于组织清算是公司的法定义务，在实践中该义务由谁承担经常产生争议，如果笼统地认为公司的股东、董事、监事、经理、高级管理人员等都有组织清算组进行清算的义务，显然过于宽泛。目前，实践中又大量存在公司解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务的情形，严重损害债权人利益并危害市场经济秩序。为此，《公司法司法解释(二)》根据公司法的立法精神并结合审判实践，在第18条中将有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东明确为公司的法定清算义务人。以下分别予以说明。
关于有限责任公司的股东。对于有限责任公司而言，通常情况下股东人数较少，且人合性较强，结合《公司法》第183条“有限责任公司的清算组由股东组成”的规定，将有限责任公司全体股东界定为公司解散后的清算义务人，由其组织清算组进行清算具有合理性和可操作性，实践和理论上也没有什么争议。
关于股份有限公司的董事。对于股份有限公司而言，尤其是公众性的上市公司，由于一般股东人数众多，且流动性较大，要求全部股东作为清算义务人承担公司解散后的组织清算义务，既不现实，也不公平。特别是股份有限公司众多的小股东，他们往往不能参与公司经营管理，谈不上侵害债权人的利益问题，甚至他们自身的利益也常常受到大股东的侵害，因此，让小股东承担清算义务也有失公允。在域外立法上，多以董事会作为清算义务人。如《俄罗斯民法典》第61条、《德国民法典》第48条、《日本民法典》第74条，均规定由董事会成员作为公司解散后的清算义务人。结合《公司法》第183条“股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成”的规定，《公司法司法解释(二)》第18条将股份有限公司的董事界定为公司解散后的清算义务人，既符合股份有限公司经营管理的实际状况，又与国际通行作法一致。
关于股份有限公司的控股股东。根据《公司法》第183条“股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成”的规定，股份有限公司的股东大会负有在公司解散后及时确定有关人员组成清算组对公司进行清算的义务。从股份有限公司股东持股目的来看，控制权是各股东追求的目标，大股东更是想控制公司的经营决策权。对于控股股东而言，无论是绝对控股还是相对控股，在股东大会上其对公司重大决策及董事选举实质上都拥有控制权。虽然股份有限公司的股东大会由公司全体股东组成，实际上只有控股股东才能参与公司管理或者对公司发生支配性影响。
股份有限公司解散后，应由股东大会确定的人员组成清算组对公司进行清算，事实上清算组能否及时组成，清算组由哪些人员组成，以至清算组成立后能否对公司依法进行清算，均受到公司控股股东的实际控制和影响。因此，根据公司法的规定，并基于股份有限公司控股股东对公司的管理和支配性地位及影响，《公司法司法解释二》第18条将控股股东明确为股份有限公司解散后的清算义务人。
综上，我国目前法定的清算义务人包括有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东。
指导案例9号不再参照的原因，是该指导案例的“裁判要点”强化了对债权人的保护，而加重了未实际参加公司经营管理股东的法律责任。即第9号指导案例裁判规则扩展了《公司法司法解释二》第18条规则适用范围，只要公司被吊销营业执照而未清算，即可认定“怠于履行义务”而被科以责任。
《公司法司法解释二》第18条规则，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。旨在强调股东侵权责任构成的因果关系，但因表述上语义过于疏阔，导致对责任认定前提条件理解易出现分歧，在实践中易过于偏向朴素的感性认识，从而出现前述第9号指导案例股东责任扩大化现象。
2019年11月8日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第14条对指导案例9号确定的裁判要点进行了实质性变更，亦是对第9号指导案例裁判规则形成的司法实践及理论纷争的一个纠偏，有关条文如下：
14.【怠于履行清算义务的认定】《公司法司法解释二》第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
15.【因果关系抗辩】有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
本次对指导案例9号的纠偏，进一步明确了公司解散后未清算造成侵权的股东责任范围。公司因公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现、股东会或者股东大会决议解散、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销、人民法院依申请解散而解散的，有限责任公司的股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系；小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以上主张不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
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