文 | 王一川 律师 汇业律师事务所

证券、期货相关犯罪是金融犯罪领域专业性较强的犯罪类型，其作案手法隐蔽，对金融市场管理秩序和广大投资者却可以造成十分巨大的负面影响。在具体办理此类案件时，常会需要对涉案行为的性质从金融和法律角度予以认定，对大量交易数据进行统计梳理。而办案人员囿于其专业领域的差别和办案成本的制约，需要该领域的权威部门出具案件相关问题的专业意见，来帮助侦破案件。

虽然这样的办案方式高效便捷，但目前却鲜有相关规定或文章对第三方出具的认定意见进行系统地规制或讨论，导致认定意见的性质、效力、适用等方面较为混乱。特别是2019年7月施行的《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《利用未公开信息解释》）对认定意见作出新规定以后，第三方认定意见今后必将在司法实践中更加广泛运用。所以，为了日后尽量减少不必要的争议，认定意见的主体范围、法律效力、认定和适用范围等相关概念亟待明晰。

2011年的《关于办理证券期货犯罪案件工作若干问题的意见》（以下简称《证券期货违法犯罪意见》）第四条规定：“……证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”

《利用未公开信息解释》第二条规定：“……司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。”

由此可见，证券期货刑事案件有资格出具认定意见的主体在两部司法解释中也并非完全一致。但是笔者认为，虽然表述略有不同，但实际指向的适格主体只有证监会及其派出机构，不应包含证券期货交易所。理由如下：

（一）证监会对证券期货交易所既有监管权，又有管理权。根据证监会官网简介，证监会的职能包括“……对证券期货市场实行集中统一监管”。同时，“管理证券期货交易所；按规定管理证券期货交易所的高级管理人员；归口管理证券业、期货业协会。”而国务院在《期货交易管理条例》中也规定：“中国证监会对期货市场实行集中统一的监督管理”。可以看出，证监会对于证券期货交易所具有绝对的领导权，由证监会出具认定意见也更具有权威性。

（二）证券期货交易所行使的监管权来源于证监会。既然是集中统一监管，那么权力就并未下放到交易所。《证券法》第一百一十四、一百一十五条分别规定：“证券交易所采取技术性停牌或者决定临时停市，必须及时报告国务院证券监督管理机构。”“证券交易所根据需要，可以对出现重大异常交易情况的证券账户限制交易，并报国务院证券监督管理机构备案。”以上规定所包含的意思是，交易所行使的监管职能必须受到证监会的监督。

（三）证监会系事业单位，而证券期货交易所系实行自律管理的法人。中国证监会是国务院直属正部级事业单位，依据法律、法规的授权，享有对证券期货交易所监督、管理的权力，具有公权力属性。与之相比，根据《证券法》第一百零二条规定：“证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。”而自律管理的法人的性质则意味着，证券期货交易所享有自我约束管理的权利，具备一定的民事主体属性。考虑到第三方认定意见可能在刑事案件中作为证据使用，由具备公权力性质，或具有鉴定资质的单位出具更加合理。

（一）认定意见并非法定证据种类之一

《利用未公开信息解释》第二条并没有规定司法机关可以直接将认定意见作为刑事诉讼证据使用，而是必须结合案件事实和其他法律规定作出认定，这在理论上是正确的。

首先，认定意见系行政机关出具的材料，该材料的证明标准和收集程序与刑事诉讼的要求有所区别。且该材料与一般客观反映案件事实的物证、书证、视听资料等也有差别，原因在于“意见”本身也带有行政机关的主观判断。所以，认定意见不能直接作为刑事诉讼的证据使用。

其次，认定意见经审查可作为证据使用。《证券期货违法犯罪意见》第五条规定：“司法机关对证券监管机构随案移送的物证、书证、鉴定结论、视听资料、现场笔录等证据要及时审查，作出是否立案的决定；随案移送的证据，经法定程序查证属实的，可作为定案的根据。”但是，笔者认为认定意见不属于鉴定意见，其性质更类似于书证。原因在于，认定意见在内容上虽然更类似鉴定意见，但我国目前并没有针对证券期货领域设立相关鉴定机构，认定意见出具的主体因此也不具有法定的鉴定资格和资质。

（二）认定意见缺乏认定标准和制作规范

首先，由于认定标准系证监会内部规定，为了防止基金经理人或相关从业人员规避风险，该标准并不公开。这就导致一旦适用该标准作出的认定意见在刑事案件中使用，其证明力就会因为依据的缺失而大打折扣。比如在利用未公开信息交易案件中，必须要进行交易时间是否具有趋同性的判断来证明是否属于“老鼠仓”情形。其中必须对“先于”和“同期于”两个概念进行判断：“先于”金融机构买卖的标准为涉案账户买卖日期在金融机构买卖日期的“X”个交易日内；“同期于”金融机构买卖的标准为涉案账户买卖日期在金融机构买卖日期的当日或此后“Y”个交易日内。这个“X”和“Y”具体为何我们不得而知，仅可以从实务部门的文章和刑事判决书中寻得蛛丝马迹。

其次，认定意见缺乏基本的制作规范。目前在实践中，认定意见的形式多种多样，有的称为《XX案件关于XX的认定函》，有的则直接以证监会向公安机关移送办理案件的《移送函》形式将其认定意见包括在内。而认定意见的内容也不一而同，并没有统一的制作规范。但如果只有结论而缺少逻辑严密的说理证明，其在刑事诉讼中的证明力也将因此而削弱。

《利用未公开信息解释》规定，在“内幕信息以外的其他未公开的信息难以认定”时，司法机关可以寻求有关行政主（监）管部门出具认定意见。《证券期货违法犯罪意见》则规定，证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的“证券期货专业问题”向司法机关出具认定意见。

由此可见，证监会有资格作出认定的罪名范围可涵盖所有证券、期货犯罪，其中包括：欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，背信损害上市公司利益罪，伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪，背信运用受托财产罪这十二个罪名。

而事项范围应当限于“证券期货的专业问题”。认定意见必须限于对专业问题的判断，而不可越殂代疱，直接对罪与非罪，事实情节程度等刑事法律问题作出判断。

比如在肖时庆受贿、内幕交易案中，公安部向证监会发出《关于商请对肖时庆涉嫌北京化二股票内幕交易案有关事项进行认定的函》，商请认定的事项涉及内幕信息、价格敏感期、知情人员、非法获取内幕信息的人员。笔者认为，证监会不应对相关人员是否属于知情人员以及非法获取内幕信息的人员予以认定，因“知情”与否与“非法获取”并非证券期货方面的专业问题，而是与案件事实相关的刑事法律问题。

综上所述，在证券期货刑事案件中，随着案件专业性、复杂性的增强，办理案件时对第三方认定意见的依赖程度也会越来越大。此时，我们不仅需要注意个案种的认定意见在形式上、程序上、实质上是否存在错误或瑕疵，可能导致案件结果的不公正或不合理，更需要加强在这一领域的法律研究，以此促进相关法律的完善。

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