​泰和泰研析 | 特殊诉讼保全错误的认定情形及损失计算方式

（一）证据保全错误的定义

诉讼证据保全是当事人或人民法院认为证据有可能毁损、灭失，或以后难以取得的情况下，采取措施对证据进行保护，以保证其证明力的一项措施。证据保全的意义在于保护证据的证明力，使与案件有关的事实材料不因有关情形的发生而无法取得或丧失证明作用，以此来满足当事人证明案件事实和法院查明案件事实的需要。《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》第八十四条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”

2019年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条至29条中，最高法对证据保全制度做了细化和完善，并新增第28条规定“申请证据保全错误造成财产损失，当事人请求申请人承担赔偿责任的，人民法院应予支持”，明确了证据保全错误损害赔偿责任的承担。2019年《证据规定》修订的过程中，把证据保全错误赔偿纳入其中，从而使得证据保全的相关制度更加完善。

笔者认为，申请保全人因其申请证据保全错误，给证据持有人造成损失的，二者之间形成的是侵权损害赔偿关系。所谓“证据保全错误”，是指申请人对证据保全错误结果的形成存在故意或者重大过失的过错情形，亦即在对因证据保全错误而引起的侵权责任的具体认定上，应当适用过错责任作为其归责原则。

（二）行为保全错误的定义

2012年修订的《民事诉讼法》中首次将行为保全纳入其中，即第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第101条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的裁定驳回申请。”

上述规定分别规定了诉中行为保全和诉前行为保全，建立了与财产保全制度并行的行为保全制度。结合上述规定可知，行为保全指的是为避免判决难以执行或对当事人造成损害，人民法院责令相关主体作出一定行为或禁止其作出一定行为所采取的强制措施。

我国行为保全制度，在司法实践中运用并不多，在知识产权领域与海商法领域零散的出现了一些关于行为保全的规定。2018年12月，最高人民法院发布《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条：人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：1.申请人的请求是否具有事实基础和法律依据；2.不采取保全措施是否会对申请人造成难以弥补的损害；3.采取行为保全措施是否会导致当事人间利益显著失衡；4.采取行为保全措施是否会损害社会公共利益。该规定为知识产权领域诉讼行为保全提供了法律依据。

笔者认为，申请保全人因申请行为保全错误给被申请人造成损失的，二者之间形成的是侵权损害赔偿关系。所谓“申请行为保全错误”，是指申请人对行为保全错误结果的形成存在故意或者重大过失的过错情形，亦即在对因行为保全错误而引起的侵权责任的具体认定上，应当适用过错责任作为其归责原则。

证据保全、行为保全所要预防的损害比最终救济所要预防的损害更紧迫，比财产保全所要预防的损害更抽象。因此，对证据保全、行为保全申请错误的判断与财产保全有所不同。证据保全、行为保全申请错误与案件结果相关却不等同，需要将两者剥离; 其与财产保全申请错误在思路上相似，但更强调保全本身的标准。因此，特殊保全申请是否错误的判断无法直接复制财产保全的经验，而只能更加强调案情和保全标准。

如上文所述，将保全申请错误损害赔偿纠纷划分到一般侵权责任中，我们必须从行为违法性、损害事实、因果关系及主观过错进行逐一审查。申请保全本身即是对被申请人的权益的减损，从客观事实状态上看是对被申请人侵权，但是立法上阻却了这种侵权所要承担的责任。保全错误从法理上论证需要通过一般侵权的四要件进行审查，申请人的主观错误是审查之重点。

（一）证据保全错误的认定情形

在财产保全、行为保全、证据保全三种保全类型中，被申请人因证据保全错误提起损害赔偿的案件并不常见。根据《民事诉讼法（2021修正）》第一百零三条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

对证据保全错误的判断，要根据申请保全的对象、方式及申请保全的证据是否能够证明其所主张的案件事实等，考察其申请证据保全是否适当。尽管证据保全出现保全错误概率较小，但是证据保全错误的认定情形值得我们探究。

1、申请人存在主观过错（故意或重大过失），未尽到合理注意义务

2020年修订的《民事案件案由规定》中规定了“因申请财产保全损害责任纠纷、因申请行为保全损害责任纠纷、因申请证据保全损害责任纠纷案由，均作为侵权责任纠纷项下的子案由。对于保全申请错误的认定，应适用侵权行为法中的过错责任原则。按照此种解释，如果申请人没有主观过错或者主观上不存在恶意则不能被判定为保全申请错误。

在保全申请错误损害赔偿责任纠纷案件中，法院通常把是否尽到合理的注意义务作为申请人主观过错的认定标准，只有申请人在申请保全时未尽到合理注意义务，出于故意或者重大过失，致使其诉讼请求与法院最终的生效判决产生了不合理的偏差，该差额诉讼请求范围内的保全申请才属于存在错误。由此给被申请人造成损害的，申请人应当依法给予赔偿。申请人是否存在故意或重大过失，应当结合其诉讼请求所依据的事实与理由，来判断其提起的诉讼是否具有合理性，或者结合其保全对象、方式以及标的等综合考察其保全申请是否适当。

其次，不能仅以申请人的起诉被裁定驳回作为判断申请保全是否错误的充分条件。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的起诉被裁定驳回作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。

2、保全证据不是目标诉讼的必要证据（证据保全对象错误）

《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》第一百零五条规定：“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”

申请人应当谨慎行使保全权利，对于证据保全的对象进行合理的审查并作出判断。通常，在财产保全中我们认为保全标的至少需为被申请人的财产，可是，证据保全中的保全标的不一定是目标诉讼的当事人所有，保全标的的权属确认甚至可能还存在其他纠纷，因此，在判断保全申请是否错误时，不能简单按照标的是否属于目标诉讼的当事人所有，还应当考虑保全标的是否为必要证据。这里所说的必要证据应当能够达到申请人的证明目的，而该证据所证明的内容能够对案件事实产生重大影响，这种影响有较大可能使得申请人免于承担举证不能的不利后果。

若申请人在该种情形下，未尽到普通人的合理注意义务，违反了申请人行为标准，由此给被申请人造成损失的应承担损害赔偿责任。

3、证据保全不存在法定情形。

《民事诉讼法》第八十一条规定了申请证据保全所应当具备的法定情形是“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”。证据可能灭失，既可能是客观原因造成的，比如作为证据的物品由于自身原因可能腐烂、变质等，也可能是主观原因造成的，比如被申请人可能故意毁损证据材料等；证据以后难以取得，是指证据虽然不至于灭失，但如果不采取保全措施，将来获取它会遇到相当大的困难或者成本过高，比如证人即将出国定居，很长一段时间都不会回国等。

对于证据可能灭失或者以后难以取得是否应当由申请人举示证据予以证明呢？在实践中，各基层法院对此并无统一标准，实践中，既有承办法官坚持要求申请人一方提供证据证明“证据可能灭失或者以后难以取得”等情形，也有承办法院仅要求申请人一方提供足额担保即同意证据保全的情况。

4、保全措施超过合理限度

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第二十七条规定“根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。”而什么情况下采用何种保全措施，则由法院根据具体情况进行判断。在选择保全方式时，应当首先考虑采用该种方式保全证据是否能够达到该证据的保全效果，在能够达到保全效果的前提下，才进一步考虑哪一种方式给证据所有人造成的损害更小，这就是证据保全的合理限度要求。此外，合理限度还包括证据保全的期限，申请人及时申请解除证据保全等问题。

（二）行为保全错误的认定情形

行为保全与财产保全的性质有根本上的差别，与财产保全仅仅是履行生效裁判的保障不同，行为保全实质上是生效裁判的提前强制执行，是对申请人权利的提前救济。因行为保全错误而提起损害赔偿的案件主要集中在知识产权与海事海商领域。

根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（下称“《知识产权行为保全规定》）第十六条规定：有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零五条规定的“申请有错误”：（一）申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁；（二）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当；（三）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争；（四）其他属于申请有错误的情形。

《行为保全规定》考虑到行为保全对被申请人的利益影响重大，明确了申请行为保全有错误的，适用客观归责原则，即申请人如果在实体阶段败诉，就构成申请保全错误，需要承担赔偿责任。这比一般的保全错误认定更为严厉。根据该规定，在知识产权纠纷中，被申请人主张申请人行为保全申请有错误，只需要证明符合《知识产权行为保全规定》第十六条的情形即可。

1、申请人在采取行为保全措施后不依法提起诉讼或者申请仲裁/撤回起诉；

根据《民事诉讼法》第一百零四条规定：“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”

由于保全制度对申请人的的偏向，当事人申请采取上述临时措施时应当更加审慎，做好承担更大风险和义务的准备。按照法律对申请人的期待，应当是在赋予申请人保全权利之时，期待其能够在法定期间内提起诉讼并进入审判程序获得生效裁判文书。若申请人没有依法起诉/申请仲裁，或未充分考虑的情况下撤销诉讼，意味着无“将来生效判决”生成的可能。

在保全行为造成了被申请人损失，且保全行为和损失之间存在因果关系的情况下，保全行为本身具有可归责性，行为保全申请将被法院认定为保全申请错误，那么被申请人因此产生的损失应当由申请人负担。

2、申请人存在主观过错，未尽到合理注意义务[1]；

案情简介：辽宁高科能源集团有限公司（下称“辽宁高科”）向沈阳市中级人民法院起诉BiomassElectricityCo，Ltd、中国建设银行股份有限公司辽宁省分行为第三人。辽宁高科申请行为保全，沈阳市中级人民法院裁定建设银行辽宁省分行中止支付编号为21021020000125号保函项下款项7930000美元。该案经最高人民法院再审裁定驳回辽宁高科再审申请（辽宁省高院判决驳回辽宁高科诉讼请求）。案外人304工业园18有限公司向一审法院起诉请求：判决辽宁高科赔偿304工业园18有限公司因辽宁高科申请行为保全错误造成的利息损失。该案经两审终审，二审法院认定：辽宁高科的诉讼请求获得了一审判决支持，故一审法院认定辽宁高科对案件结果存在一定期待具有合理性，并无不当。上诉人提供的证据不足以证明辽宁高科申请保函止付的行为保全存在主观过错，故对其上诉理由，本院不予支持。

申请行为保全主要是为了避免不可弥补的损害，若申请人确实是基于上述目的，并且无证据证明申请人存在主观过错，那么即使判决最终未支持申请人诉讼请求，也不应当认定行为保全申请有错误。因此在实践当中，行为保全申请错误与财产保全申请错误的判断依据是一致的，申请人是否存在主观过错是认定申请人是否承担行为保全申请损害赔偿责任的重要依据。

3、行为保全措施不当、超过必要限度；

“诉讼保全行为是否适当”，主要结合保全是否有必要，申请保全标的、对象及方式等考察其申请行为保全是否适当等综合判断。对于保全方式适当与否，《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第5条强调：“灵活采取查封措施。对能‘活封’的财产，尽量不进行‘死封’，使查封财产能够物尽其用，避免社会资源浪费。”参照该规定，申请人申请行为保全应当首先考虑采用该种行为保全方式是否能够达到保全效果，在能够达到保全效果的前提下，进一步考虑哪一种保全方式给被申请人造成的损害更小，这就是行为保全的合理限度要求。若申请人未尽合理注意义务，超出了该合理限度因此给被申请人造成损害的，属于行为保全错误，应当承担损害赔偿责任。

4、行为保全丧失合法保全依据；

2008年修正的《专利法》第四十七条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”立法机关在修法之时专门将“裁定书”纳入专利无效决定的追溯力之内，就是因为行为保全文书都是“裁定书”，就是要赋予专利无效决定对行为保全裁定的追溯力，对申请人此前申请保全的行为具有溯及力。这就为在专利案件中申请行为保全错误实行无过错责任提供了较为明确的法律依据。

专利权人申请保全措施在行使权利时不得损害他人的合法权益，由于专利权的稳定性是相对的，任何人都可以通过宣告专利权无效程序对已授予的专利提出宣告无效的请求，专利权人应当知道自己的专利存在被宣告无效的可能性，因此，专利权人在申请保全等有可能给申请人直接造成损害的措施时，应谨慎注意，充分估计其中的诉讼风险。若申请人申请行为保全的专利基础被宣告无效，基于无过错责任，申请人应承担保全错误损害赔偿责任。

保全申请错误造成的损失可以通过两种方式获得弥补，即启动担保责任和提起保全赔偿之诉。担保是在案内赔偿，保全赔偿之诉则是在本诉案外解决。以担保弥补申请错误造成的损害首先要求保全担保的数额依据损害的可能而定，其次担保数额也可以随损害状态变化。

《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》第一百零三条规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”我国《民事诉讼法》并未对保全担保数额进行明确的规定，法院在要求当事人提供担保时，数额多少一般由法官自由裁量，而法官自由裁量的一个重要依据则是财产保全中的有关条文。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）第152条规定“利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。”

以担保弥补申请错误造成的损害首先要求保全担保的数额依据损害的可能而定，其次担保数额也可以随损害状态变化。确定保全申请错误后，如果没有产生实质损害，如收入减少、成本增加等，则无须启动担保责任。这两点在《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》中已经有所体现，即第 11 条: “申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。”知识产权案件中，则要判断是否存在 《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第 10 条中所规定之损害。除此以外，证据保全、行为保全所造成的损害仅指自保全之日起至解除之日的损害。

证据保全、行为保全等特殊保全以预防和弥补“难以弥补的损害”为功能，在整个制度中所出现的损害多是“难以衡量“的。即便担保在保全申请之时确定了切合案情的数额，但由于确定的数额仍有出入于案情发展的可能。因此，在没有提供担保或担保数额不够的行为保全中，要通过其他方式弥补保全错误造成的损失，即保全错误赔偿之诉。

保全申请人因证据保全、行为保全所得利益应该可以作为非给付型不当得利中的“基于受益人的行为而产生的不当得利”而返还。

但是《民事诉讼法》108条的概括表达给我们仍留下了极大理解的空间，有学者认为，民事诉讼法第108条规定的“申请有错误”是指申请行为错误，是一种事实状态的错误，而不是申请人主观上存在过错。同时保全制度的设计整体偏向维护债权人的利益，当被申请人因保全受到损失而提起侵权之诉时，在侵权四要件中，被申请人很难去证明申请人的“主观过错”。

此外部分法院仍然认为申请人的申请行为有无过错，不能简单的以主观心理状态为据，而要客观上分析申请人的外在行为表现是否具有可追责之处。既不能由裁判未支持其诉请来推定申请人必然存在主观恶意，也不能以其没有主观恶意来认定申请人对此就无过错。生效判决既已判定被申请人不承担法律责任，申请人的实体权利失去了合理合法存在的基础，其财产保全的申请事由则不成立，申请保全行为客观上存在错误的情形，与主观心理状态无关。否则，任何人都能以诉讼结果与预期不一致作为抗辩理由，民事诉讼法第108条就失去了存在的意义。[2]