合规季 | 集体经营性建设用地开发营利性养老项目的合规模式探讨

前言

长期以来，受限于集体经营性建设用地的流转管控，在集体经营性建设用地上开发营利性养老项目的模式极为有限，但随着国家对集体经营性建设用地入市流转的放开、对养老产业的大力支持以及乡村振兴战略的实施，民间资本纷纷开始探索在集体经营性建设用地上开发营利性养老项目的新模式。笔者根据相关法规政策及自身服务养老客户的类案经历，在本文中对传统模式和新模式进行探讨，以资共享。

一、集体经营性建设用地开发

营利性养老项目的法规政策背景

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总述

由于以往我国对于集体经营性建设用地流转的严格控制，民间资本想要在该类土地上开发营利性养老项目，只能通过国家征收为国有土地或者有限的流转方式进行。但随着经济发展和政策法规的变化，土地投资入股、土地出让、土地租赁等流转方式，已成为民间资本在集体经营性建设用地上开发营利性养老项目的新方向。

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政策限制

根据2014年4月17日原国土资源部出台的《养老服务设施用地指导意见》（国土资厅发〔2014〕11号），其中第九条规定“民间资本举办的非营利性养老机构与政府举办的养老机构可以依法使用农民集体所有的土地”，表明截止2014年，我国允许民间资本在集体经营性建设用地上开发的养老项目仅限于“非营利性”养老项目，而不包括“营利性养老项目”。

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政策放开

2019年11月27日，自然资源部出台《关于加强规划和用地保障支持养老服务发展的指导意见》（自然资规〔2019〕3号，以下简称《2019年指导意见》）第三条第（十三）款规定“支持利用集体建设用地发展养老服务设施。农村集体经济组织可依法使用本集体经济组织所有的建设用地自办或以建设用地使用权入股、联营等方式与其他单位和个人共同举办养老服务设施。符合国土空间规划和用途管制要求、依法取得的集体经营性建设用地，土地所有权人可以按照集体经营性建设用地的有关规定，依法通过出让、出租等方式交由养老服务机构用于养老服务设施建设，双方签订书面合同，约定土地使用的权利义务关系。鼓励盘活利用乡村闲置校舍、厂房等建设敬老院、老年活动中心等乡村养老服务设施”。此时，对于民间资本在集体建设用地上开发养老项目，已不再区分“营利性”和“非营利性”。

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法律跟进

2020年1月1日，《中华人民共和国土地管理法》经第三次修订，第六十三条规定“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务”。土地管理法的这次修订，具有历史性的意义，为民间资本在集体建设用地上开发营利性养老项目提供了法律支撑。

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明确程序

2021年7月2日，经第三次修订的《中华人民共和国土地管理法实施条例》更是在第四章第五节对“经营性集体建设用地管理”进行了专门规定，更是为民间资本在集体建设用地上开发营利性养老项目规定了具体的程序：

1. 可以出让的土地为：国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途，且已依法办理土地所有权登记的集体经营性建设用地。

2. 在规划、产业准入和环境保护方面：市、县人民政府自然资源主管部门应当依据国土空间规划提出拟出让、出租的集体经营性建设用地的规划条件，明确土地界址、面积、用途和开发建设强度等。市、县人民政府自然资源主管部门应当会同有关部门提出产业准入和生态环境保护要求。

3. 在出让方案方面：土地所有权人应当依据规划条件、产业准入和生态环境保护要求等，编制集体经营性建设用地出让、出租等方案，并依照《土地管理法》第六十三条的规定，由本集体经济组织形成书面意见，在出让、出租前不少于十个工作日报市、县人民政府。市、县人民政府认为该方案不符合规划条件或者产业准入和生态环境保护要求等的，应当在收到方案后五个工作日内提出修改意见。土地所有权人应当按照市、县人民政府的意见进行修改。集体经营性建设用地出让、出租等方案应当载明宗地的土地界址、面积、用途、规划条件、产业准入和生态环境保护要求、使用期限、交易方式、入市价格、集体收益分配安排等内容。

4. 在招拍挂及签约方面：土地所有权人应当依据集体经营性建设用地出让、出租等方案，以招标、拍卖、挂牌或者协议等方式确定土地使用者，双方应当签订书面合同，载明土地界址、面积、用途、规划条件、使用期限、交易价款支付、交地时间和开工竣工期限、产业准入和生态环境保护要求，约定提前收回的条件、补偿方式、土地使用权届满续期和地上建筑物、构筑物等附着物处理方式，以及违约责任和解决争议的方法等，并报市、县人民政府自然资源主管部门备案。未依法将规划条件、产业准入和生态环境保护要求纳入合同的，合同无效；造成损失的，依法承担民事责任。合同示范文本由国务院自然资源主管部门制定。

5. 在付款及办证方面：集体经营性建设用地使用者应当按照约定及时支付集体经营性建设用地价款，并依法缴纳相关税费，对集体经营性建设用地使用权以及依法利用集体经营性建设用地建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，依法申请办理不动产登记。

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明确细则

随后各地政府纷纷制订集体经营性建设用地入市交易细则，例如北京、天津、上海、常州、海南、济南、焦作、余姚、定安、成都、蒲江等地，在这些地方性法规中，对集体经营性建设用地的入市条件、入市范围、入市交易方式和入市程序等作出了规定，有较多相似之处，如：

1. 入市的建设用地一般要求权属清晰，已办理集体经营性建设用地权属证书，符合国土空间规划，具备开发条件（三通一平）等。

2. 入市的方式为出让、出租、作价出资（入股）等有偿使用方式。

3. 入市的途径一般为招标、拍卖和挂牌，特殊情况下可以采用双方协议的途径。

4. 出让、作价出资的最高年限不得超过国家规划国有建设用地同类土地用途的最高年限，出租不得超过二十年。

5. 入市方案应经过村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民表决通过。

6. 入市流程大致包括申请、审查、价格评估及入市方案拟定、入市方案表决、入市方案审批、公告及交易、签订成交确认书及公示、签订流转合同等。

前述入市交易细则的公布及实施，是对土地管理法及实施细则的落实，为民间资本在集体经营性建设用地上开发养老项目指明了具体的操作流程。

二、集体经营性建设用地

开发营利性养老项目的常见模式

（一）协议合作模式

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模式描述

指集体经营性建设用地权利人（以下简称土地权利人）与民间资本签署合作协议，约定双方合作开发养老项目。

在“建设期”，土地权利人提供集体经营性建设用地使用权，负责养老项目立项、规划、用地、开工建设等环节的报批工作，民间资本提供项目建设资金。

在“运营期”，土地权利人因自身不具备养老项目的运营能力，往往将土地委托给民间资本运营，民间资本通过运营获得投资回报和收益，并将其中一部分收益回馈给土地权利人，双方按约定方式进行经营收益的分配。

注：在实际合作中，土地权利人可能是集体经济组织，也可能是集体成立的平台公司；在建设阶段，有可能部分资金来源于土地权利人；在运营阶段，也有可能土地权利人保留部分运营管理权限等。具体需由双方根据实际情况商定。

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合作风险及控制

（1）土地权利人违约/解约风险

该模式下，民间资本往往需要投入大量资金进行建设和运营，但其权利却只源于一纸合同。一旦土地权利人违反合同约定，或解除合作协议，或对养老项目/土地使用权进行单方处置，则可能会给民间资本带来巨大的损失，包括预期收益损失。

风险防范措施建议：

其一，签署合作协议时，民间资本可争取让土地权利人也出一部分建设资金，即使金额不大，也可以一定程度上防止土地权利人反悔解约。

其二，签署合作协议时，民间资本可以设置严格的解约条件和赔偿标准，对于自身的建设装修等投资损失、预期收益损失等均进行明确的约定。

其三，在签署合作协议时，加强民间资本的项目控制权，除明确约定合作双方的决策规则和流程外，还应当在管理团队派驻、证照印章管理、自主采购运营等方面，进行控制权的设计。

其四，在签署合作协议时，可考虑要求土地权利人将项目抵押给民间资本（法律上虽允许抵押，实际办理需根据当地情况确定，建议提前咨询政府相关部门），以保障在集体建议用地权利人违约时，民间资本享有优先受偿权。

其五，在履行合作协议时，民间资本应保护好商业秘密等知识产权，防止集体建设用地权利人“偷师学艺”后，把民间资本踢出局。

（2）民间资本侵害土地权利人收益权的风险

该模式下，项目的建设、运营通常由民间资本进行，如果民间资本通过各种方式进行利益输送，将会导致项目利润减少，损害土地权利人的投资收益权。因此，如何保障民间资本的权利？有以下几种方式：

其一，加强土地权利人的知情权和监督权，并规定民间资本的披露权。

其二，明确约定收益确定及分配方式。

其三，建立审批制度，对于项目重大款项的支出、重大合同的签订等，土地权利人有权参与审批。

其四，派驻项目代表、财务人员等，对项目的建设和运营进行监督管理。

其五，设立共管财户，对项目投资、支出、收益等进行监督管理。

（3）合作项目烂尾的风险

该模式下，民间资本负责投资，这种投资一般是持续性的，一旦民间资本资金链断裂，可能会导致项目中途停建，甚至烂尾。如何防止这种情况出现？或在这类情况出现时后续怎么处理？建议如下：

其一，签约前对民间资本的实力、运营经验等进行深入的调查和评估。

其二，做好项目投资的预算，以免出现超出预算无法承担的情形。

其三，提前约定在项目需要后续投资时，可用项目对外融资（这通常需以土地权利人名义进行，并以项目作抵押），并在收益分配时增加土地权利人的分配比例。

其四，约定新投资人引入的触发条件、标准、对合作双方收益的稀释比例等。

（二）股权合作模式

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模式描述

该模式是指土地权利人与民间资本方共同出资设立一家目标公司，负责养老项目的开发、运营工作。其中，土地权利人将农村集体经营性建设用地使用权委托估价后进行出资或入股，民间资本提供项目建设及运营所需的资金，项目营利后由目标公司向双方分配收益。

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合作风险及控制

（1）未经民主决议的风险

《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：... ...（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产... ...”及第二十六条第二款“村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开，所作决定应当经到会人员的过半数同意”。

因此，根据前述条款，集体经济组织以集体经营性建设用地使用权作价入股，成立养老项目公司的，应当经村民代表会议，按法律规定的比例表决通过方可实行。作为民间资本，应特别关注该环节，并将相应的表决文件作为合作文件的附件，否则将可能导致合作相关合同的无效。

（2）未获得土地权属证书的风险

对于集体建设用地使用权的确权登记颁证工作，我国从2010年以来，几乎每年都在中央1号文件中提出。2020年5月14日，自然资源部发布《关于加快宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作的通知》（自然资发〔2020〕84号），要求各地加快办理房地一体的宅基地和集体建设用地使用权登记。

但是，因为集体土地存在诸多历史遗留问题，即使政府多次要求和强调办证事宜，至今为止，仍有一些地块没有获得集体建设用地使用权权属证书。民间资本在寻求养老项目合作时，建议选择已获得权属证书的集体经营性建设用地，以免在作价入股时产生无法克服的障碍（未取得权属证书的土地难以评估作价）。

（3）未经政府批准的风险

《中华人民区和国土地管理法》第六十条第一款规定“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”。

因此，根据前述条款，要使用集体建设用地入股，还需向政府相关部门提出申请、并由政府依权限审批。否则将可能导致政府收回土地并进行罚款等行政处罚。

（4）未获政府许可的风险

除了入股本身需要政府批准外，要在集体经营性建设用地上建议养老项目，和在国有建设用地上建议项目一样，需完成立项、用地、规划、施工等流程的审批，取得规划许可证、施工许可证等相关许可证书，保障项目合法合规建设，否则将可能被作为违建，责令强制拆除等。

（5）未合理设置公司治理结构的风险

与协议合作类似，土地权利人和民间资本为了保障各自的权利，需在控制权、监督权等方面进行博弈。这种博弈，体现到养老项目公司上，有两个层面：一个是股东层面，通过股东协议划分和界定各自的权利义务；另一个层面就是通过董事会、总经理及各职能部门的人员配置、职能设置等进行调整，具体需根据实际情况在章程、制度等层面进行合理设置。否则，合作方可能因为利益纠纷导致项目流产。

（6）交纳土地相关税费的风险

根据财政部、国家税务总局 2019年7月 16日发布的《中华人民共和国土地增值税法》（征求意见稿）第十条“出让集体土地使用权、地上建筑物及其附着物，或以集体土地使用权、地上建筑物及其附着物作价出资、入股，扣除项目金额无法确定的，可按照转移房地产收入的一定比例征收土地增值税。具体征收办法由省、自治区、直辖市人民政府提出，报同级人民代表大会常务委员会决定”。要将集体经营性建设用地入股到养老项目公司，是需要缴纳土地增值税的，但是，到目前为止，我国尚未颁布具体规定。

（7）新设公司可充分利用税费优惠

主要有三个层面：第一个层面是从招商引资的税费政策优惠；第二个层面是养老作为福利社会的行业本身可享有的优惠；第三个层面是通过股权架构的设计进行合法合规的纳税筹划。

（三）出让/出租开发模式

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模式描述

指集体经营性建设用地使用权的入市主体，通过公开的土地市场，以招拍挂的方式（少量以协议方式），依法将集体经营性建设用地使用权在一定期限内以出让/出租方式交给民间资本，由民间资本在该土地上开发营利性养老项目，民间资本应向土地权利人支付出让金/租金。

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风险及控制

（1）流转期限受限

出让的最高年限不得超过国家规划国有建设用地同类土地用途（医卫慈善用地）的最高年限（即50年），出租不得超过二十年。

因此，对于通过出让方式获得集体经营性建设用地使用权的，需关注剩余年限。

而对于通过租赁方式获得集体经营性建设用地使用权的，则要持谨慎态度，因为养老项目往往前期资金和时间投入大，收回投资的周期较长。如果要采取租赁模式，则需严格控制项目及合同风险。

（2）入市主体风险

《中华人民共和国土地管理法》第九条只规定“集体经营性建设用地的所有权属于农民集体所有”、“由村集体经济组织或者村民委员会（村小组）经营、管理”，但并没有规定入市主体。

而各地地方政府对集体经营性建设用地的入市主体规定存在差异，有些以农民集体作为入市主体，有些以村委会作为入市主体，有些以农村集体经济组织为入市主体，有些则以土地经登记的权属人为入市主体，具体如下：

其中，以“村委会”或“集体经济组织”作为入市主体的，容易导致农民集体的所有权被架空。此时，一旦农民开始维权，很有可能导致养老项目中途夭折，给投资人带来巨大损失。

（3）入市实施主体风险

在部分地区，还对入市的实施主体进行了规定：

《海南入市办法》第四条规定“农村集体经济组织以全资方式设立的或以入股方式组建的具有独立法人资格的土地股份合作社、土地专营公司，可在授权范围内代理实施入市事宜”。

《武进区入市办法》第十四条和第十五条规定“镇资产管理公司或其代理人可以作为入市代理实施主体”。

其中，以“土地股份合作社”“土地专营公司”作为入市实施主体的，往往需将集体经营性建设用地使用权作价出资注入前述公司，村民是否能够获得利益分配，取决于该公司是否有可分配利润。如该公司经营亏损，农民集体将无法获得利益分配。同时，该公司的经营管理人员可能出现道德风险。

虽然前述风险产生于民间资本介入的前端程序，但该前端程序出现问题，极有可能导致农民集体以自身方式维权，从而导致养老项目的开发和运营受阻。

（4）不符合入市条件的风险

在各地的入市办法中，对于入市条件都有限制，如果不符合入市条件，民间资本将无法受让或承租目标地块。主要入市条件有以下四个方面：

其一，符合各种规划（土地规划、经济规划、城乡规划、环保规划等）。

其二，土地权属清晰无争议。

其三，土地权限未被限制。

其四，补偿完毕或经土地权利人同意。

（5）未依法招拍挂的风险

出让、出租原则上应采取招拍挂方式进行，如没有依法进行招拍挂，将可能导致其后签订的出让合同/出租合同无效，民营资本在已投入的情况下，将面临极大损失。

（6）缴纳土地相关税费的风险

根据财政部、国家税务总局 2019年7月 16日发布的《中华人民共和国土地增值税法》（征求意见稿）第十条“出让集体土地使用权、地上建筑物及其附着物，或以集体土地使用权、地上建筑物及其附着物作价出资、入股，扣除项目金额无法确定的，可按照转移房地产收入的一定比例征收土地增值税。具体征收办法由省、自治区、直辖市人民政府提出，报同级人民代表大会常务委员会决定”。因此，要出让集体经营性建设用地，是需要缴纳土地增值税的（到目前为止，我国尚未颁布具体规定）。

（四）其它模式

除以上三种模式外，还有一种传统模式是：由国家将集体建设用地征收变成国有建设用地后，再流转给民间资本开发养老项目，因为这种模式的本质还是对国有建设用地的利用，本文不详述。

/ TAHOTA /

综上，随着集体经营性建设用地入市相关法规政策的完善，民间资本开发营利性养老项目有了根本支撑；但是，配套细则的缺乏、开发模式本身的局限，也伴生了巨大的法律风险。因此，民间资本开发营利性养老项目时，一只眼睛看到机遇，另一只眼睛则应关注风险。

作者简介

汪密 律师

业务领域：养老健康、房地产建筑、民商事诉讼

缪祺 律师

业务领域：养老健康、房地产建筑、民商事诉讼

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