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泰和泰研析丨《私募投资基金监督管理条例》八大创新内容浅析
TAHOTA
引言
笔者对比中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“71号文”）等部门规章、中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）发布《私募投资基金登记备案管理办法》及其配套指引（以下简称《登记办法》），以及最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作纪要》和今年年初发布的《全国法院金融审判会议纪要》（征求意见稿），《私募条例》在以下几个方面具有创新特点：
01总结私募基金特征，从源头界定私募基金与一般公司企业的区别
《私募条例》作为部门规章的上位法，总结了近十年私募基金行业的部门规章、中国基金业协会的自律性规范规则等经验，将私募的原则性基础性规范上升到行政法规的层面。关于私募基金的范围，《私募条例》第二条将以非公开方式募集资金并由私募基金管理人或普通合伙人管理、为投资人的利益或以投资活动为目的设立的公司、合伙企业都纳入“私募基金”的范围，虽然《私募条例》并非首次提出“以进行投资为目的设立的公司、合伙企业”这一与“投资基金”并行的概念[1]，但是该《条例》将上述分散的条款合并成一个条款，有利于厘清实践中私募基金的认定标准。从该条款看，私募基金包含以下特征：（1）资金来源于非公开方式的募集。（2）设立目的系投资活动、不包括实体经营、咨询服务等其他内容。（3）公司合伙企业的经营管理权委托给私募基金管理人或普通合伙人执行。对于有限合伙人以自有资金设立合伙企业，而约定由普通合伙人管理的单纯以投资证券、股权的合伙企业，是否视同私募基金，应当进行登记备案，实践中还有争议。《私募条例》将解决以上困惑和争议。
02设立同等准入标准，提高私募机构关键人员门槛
2023年之前，《暂行办法》和中国基金业协会发布的一系列自律规范文件中，没有对私募机构控股股东、实际控制人、普通合伙人的任职禁止性条件提出具体要求，只是要求以自有资金出资并具有持续经营能力。对于私募机构的董事、监事、法定代表人、高级管理人员、合规风控负责人等高级工作人员，基金业协会要求法定代表人与合规风控负责人必须具备基金从业资格，而其他高级管理工作人员没有任职资历和任职条件、禁止性条件的具体内容。直到今年2月，《登记办法》用了近三分一的条款，规范私募机构上述出资人及出资超过25%的主要出资人的任职条件、资质，规范负责投资管理的负责人、合规风控负责人、法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表，并明确了不得担任出资人、高级管理人员及执行事务合伙人或其委派代表等的负面清单和弹性清单具体条件。本次《私募条例》，相当于认可基金业协会自律规范《登记办法》对私募机构关键人员的准入标准，以高于自律规范、部门行政规章阶位的规范文件，设定私募基金管理人三类出资人（控股股东、实际控制人、普通合伙人）与五类高级工作人员（董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表）同等标准的门槛，上述人员的禁止任职条件不亚于公募基金董监高及其他从业人员的禁止性条件[2]。
03强化基金运营禁止行为，为认定无效民事法律行为提供法律依据
在涉及私募基金的纠纷中，以承诺投资本金收益的纠纷较为常见。法院认定保本保收益为无效的依据，有的依据《暂行办法》和2018年的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，有法院认为上述属于行政部门规章，根据《合同法》第52条的规定，不能直接导致合同无效，但找不到相关的明确法律依据，最后以“保本保收益约定违反市场投资规律，损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”为由，或直接适用违背社会公序良俗的原则[3]。
《私募条例》实施后，法院审理私募基金管理人、基金销售机构、私募基金管理人的实际控制人或大股东、关联方等出具的保本保收益承诺文件，可以直接适用《民法典》第153条，以违反行政法规强制性规定为由认定民事法律行为无效，消除了裁判理由和裁判依据不统一的现象，而且使得法院裁判文书更具有说服力和权威性。另一方面，仲裁委员会对于此类保本保收益合同的效力认定，存在完全不同于法院的裁判观点[4]，《私募条例》出台后，有利于统一法院与仲裁委员会在处理此类纠纷案件的裁判尺度。
04压实管理人职责，打击私募通道业务
一是确立投资人利益优先原则。信托来源于英美法，英美法国家对于信托或基金管理人的信义义务其根本核心是以保护投资人的利益优先，禁止利益冲突[5]。我国的基金法和《暂行办法》及协会的自律性规范，把信义义务分解成在各种规范条款中，但原则并没有提到投资人利益优先的概念。《私募条例》第二十六条，首次把投资人利益优先保护作为管理人信义义务的重要原则，体现监管机构对金融消费者进行法律保护的重视。
二是禁止私募管理人将受托的管理职责委托第三方。《暂行办法》第八条允许私募基金委托第三方进行管理，备案时要提交委托管理协议。《私募条例》第二十七条，禁止私募基金管理人将投资管理权限委托第三方，明确投资顾问仅限于证券投资建议服务，不得通过委托投资顾问代为管理私募基金。
三是禁止私募基金管理人委托第三方销售私募基金。《暂行办法》第十六条、第十七条及《私募投资基金募集管理办法》等协会文件，允许私募基金管理人委托具有基金销售资质的机构，本次《私募条例》第十七条，明确禁止私募基金管理人委托第三方募集资金。
除了上述几个创新规定外，《私募条例》在关联交易、保障基金财产独立运作方面，压实私募管理人销售、管理职责，打击私募基金的通道业务。
05禁止经营贷款债权，缩小私募基金投资范围
《私募条例》规定私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的，基本沿用《暂行办法》第二条的规定，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》规定私募产品的投资范围由合同约定，可以投资债权类资产、上市或挂牌交易的股票、未上市企业股权（含债转股）和受（收）益权以及符合法律法规规定的其他资产。虽然基金业协会的《私募登记问答》及后续的自律监管规则都禁止提供贷款、提供担保，明确私募基金冲突业务类型包括了房地产、小贷公司、保理、互联网金融、融资租赁等，但是上位法《证券投资基金法》规定的投资范围仅限对公募基金投资范围的限制，本次《私募条例》第二十四条明确私募基金财产不得经营或变相经营贷款业务，以行政法规的方式，补充了法律和部门规章、自律规范的缺陷，也符合金融监管对于无牌照机构不得从事贷款业务的原则要求，司法实践中，原先支持私募基金民间借贷债权或应收账款收益权的变相贷款债权裁判结果，可能因此发生颠覆性变化。
06授权管理人代表基金身份，为契约型私募基金合法运营提供法律依据
契约型基金，由于没有法律上的法人或其他组织资格，在工商登记、银行账户开立时，通常以私募基金管理人名义进行，诉讼仲裁中也以私募基金管理人名义主张抗辩，导致司法纠纷发生时，可能保全或执行到此类基金产品的财产[6]。契约型基金的民事行为能力必须通过其管理机构以自己的名义代为行使，《私募条例》第十一条的规定，笔者认为系对契约型基金的合法性予以确认，为契约型的私募基金管理人以自己名义为私募基金财产利益行使诉讼权利或实施其他法律行为进行合法性授权。《私募条例》第二十一条也有相类似规定，为契约型私募基金在全国工商行政管理的实现基金产品登记扫除障碍。
07新设注销接管处置，为困境基金市场化处置指明路径
中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会），改为中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会或协会）。本次《私募条例》对于这些困境基金，规定登记备案机构有权予以注销管理人登记，并在注销后通知管理人清算基金产品，或者更换管理人继续管理；或者可以提前终止基金合同、组织清算等方式。这些规定，首次为困境基金被协会注销后的处置，指明了法律方向，投资人可以据此启动基金强制清算。
《暂行办法》及71号文对违反私募投资基金的行为，采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施和市场禁入措施，实施一定的行政处罚，并记入中国资本市场诚信信息数据库，上述规定比较笼统，而且针对性不强，对违法违规人员的威慑作用非常有限。《私募条例》加大国务院证券监督管理机构的监督管理职责，扩充执法检查的方式，在采取责令改正无效情形下，首次赋予证券监督管理机构可以责令更换基金管理人关键人员、限制关键人员权利、责令暂停私募业务、委托第三方审计等强监管措施，甚至有权指定其他机构接管私募基金、通知协会注销管理人登记。在行政处罚方面，在私募基金“设、募、投、管、退”五个环节，分别强化了对机构和相关责任人员的行政处罚力度，加重罚款责任，细化违反《私募条例》各种情形的法律后果，《私募条例》必将增加私募基金管理人违法成本，起到法律威慑作用。
结 语
《私募条例》除了上述几大创新规定外，还在私募层级嵌套、创投基金差异化管理等进行了创新规定，《私募条例》的发布实施，为私募基金行业“扶优限劣”提供了强大的法律武器，并将成为行业发展的引领性文件。
参考文献：
[1]《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条和《私募投资基金登记备案办法》第二条
[2]《证券投资基金法》第十五条、第二十三条、《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》第七条
[3] 沈竹莺等《私募基金纠纷的裁判逻辑与法律适用》（上），2023年5月31日载于上交所证券法苑微信公众号
[4] 上海金融法院《私募基金纠纷之法律风险防范报告》，2022年11月9日载于上海市法学会微信公众号
[5] 甘培忠、周淳《基金管理人信义义务研究》，中国基金业协会主编《声音》2019年第9期
[6] 陈丽阳《契约型私募基金股权保全的法律问题及解决路径》，2023年4月29日载于泰和泰（深圳）律师事务所微信公众号
作者简介
陈丽阳 合伙人
业务领域：公司股权/基金、新能源、民商事仲裁诉讼
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