文 | 观韬中茂杭州办公室  黄鹏 曹菁

图 | 王宝珍

导语

纵观我国境外投资政策体系的历史沿革，境外投监管逐步简政放权，为企业“走出去”提供便利。近年来民营企业“走出去”步伐明显加快，境外投资的70%来自于民营企业的投资。民企机制灵活，效率较高，但同时也存在非理性倾向。部分民企境外投资出现了违规经营、盲目决策、恶性竞争、忽视质量和安全管理等现象，亦存在通过境外投资转移资产的问题。为解决民企境外投资的非理性问题，推动民企境外投资从“频率”到“质量”的转变，国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部、全国工商联于2017年12月18日联合发布了《民营企业境外投资经营行为规范》（下称“《规范》”）从完善经营管理体系、依法合规诚信经营、切实履行社会责任、注重资源环境保护和加强境外风险防控等五方面对民营企业境外投资经营活动进行引导和规范。

笔者重点关注本次《规范》的“亮点”，并结合对我国企业境外投资的监管体系要点的介绍和梳理，以期给大家带来一篇有价值的解读。

一、国企民企“一视同仁” ，健康有序地“走出去”

发改委2014年4月8日发布的《境外投资项目核准和备案管理办法》及商务部于2014年9月6日发布的《境外投资管理办法》确立了“备案为主，核准为辅”的审批体制。国务院于2017年8月18日发布《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号），明确将境外投资分为鼓励、限制和禁止三类，通过制定负面清单，使市场更加透明，赋予民营企业更大的自主决策权。2017年11月3日，国家发改委发布《企业境外投资管理办法(征求意见稿)》，调整境外投资的监管模式，重点放宽了事前监管，采取“事前管理有区别，事中事后全覆盖”的监管手段，降低准投资门槛，使民营企业的“走出去”的第一步更容易迈了。

《规范》进一步明确了鼓励民营企业境外投资的指导思想，“国家支持有条件的民营企业‘走出去’，民营企业‘与国有企业‘走出去’一视同仁”。

二、完善经管体系，防范投资风险

民企境外投资的过程中，普遍存在财务可行性分析不足、盲目决策、对跨境并购和当地法律不熟悉（尤其是对当地投资环境不熟悉），以及当地劳资纠纷、工会冲突等，面临较大的风险。为防范民营企业境外投资失败，境外投资审批部门于2016年底要求企业提交的申报材料中增加尽职调查报告、投资环境分析等内容；部分地方商务部门设置受理门槛，企业资产负债率高于70%或境外投资额大于财务报表里所有者权益的不予受理；对企业提交的“前期工作落实情况说明”里要求对项目预期收益作出分析；对于成立未满一年的或投资额1亿人民币以上的项目需另行做出境外投资说明。

在此基础上，《规范》进一步强调，民营企业自身也应当通过内部措施防范投资风险：“民营企业在境外投资经营活动中应遵守我国和东道国（地区）的法律法规，遵守有关条约规定和其他国际惯例，依法经营、合规发展，加强境外风险防控”。

在具体的路径方面，《规范》要求民营企业“明确内部投资管理部门及职责，完善境外投资管理及风控制度”、“加强对金外分支机构 财务监督，审慎开展高杠杆投资”、“完善境外经营评价、考核和激励办法，提高境外投资绩效水平”、“加强国际化经营人才培养、开展派出人员培训”，提高民营企业对投资风险的把控力度。

三、合规投资、诚信经营，优化企业国际形象

目前，有的民营企业不履行国内外审核手续，违规在境外开展投资活动；此外，部分民营企业通过开展无真实交易基础的境外投资的，转移资产。近一年，境外审批机关加强了对境外投资真实性的审核尺度，要求企业提供更详尽的交易资料、并要求企业对境外投资真实性作出承诺。《规范》强调，“民营企业境外投资应按照相关规定主动申请备案或核准”，“不得以虚假境外投资非法获取外汇、转移资产和进行洗钱等活动”。

除了境外资境内审核手续不合规，部分已经“走出去”的民营企业在境外的经营活动在存在不规范的问题，我国过去境外投资监管体系注重事前监管，重点关注境外投资活动，对企业投资完成后经营管理的监督存在缺失。《规范》首次明确了民营企业的境外经营活动应做到“依规承诺对外融资”，“坚持公平竞争，坚决抵制商业贿赂”，“与境外相关方订立书面合同并严格履行”，“根据东道国（地区）法律、相关条约的规定，认真开展知识的创造、运用、管理和知识产权保护工作”，“应依法保护消费者权益”，“依法纳税”等，做到诚信经营。

此外，《规范》还指出，民营企业应“加强属地化经营”，“派驻境外人员要努力适应东道国（地区）社会环境，尊重当地文化、宗教和风俗习惯”，“加强社会沟通，与与东道国（地区）政府保持良好关系”，“坚持义利并重，积极参与当地教育、卫生、社区发展等公益事业”，“加强与东道国（地区）高等院校、科研机构、有关企业等的合作”，塑造中国民企境外投资的良好形象。

四、环境友好型投资，资源节约型经营

我国的经济发展伴随着对资源的巨大需求，过去的境外投资在一度也呈现出资源导向。近几年我国企业对外投资经历了一个从以资源能源为主向制造业为主多元化发展的过程，但从整体的产业结构来看，企业的境外投资集中分配在污染类行业。环境问题如果的不到妥善处理，会引发境外分支机构与当地居民关系紧张，如出现重大环境事故甚至可能引起东道国（地区）采取对我国的规制措施，进而影响境外投资的发展。

商务部、环境保护部于2013年2月18日印发的《对外投资合作环境保护指南》规定了，要引导我国的企业在对外投资合作中进一步规范环境保护行为，要引导企业履行环保社会责任，推动对外投资合作可持续发展。

在此基础上，《规范》进一步指出，“民营企业在境外坚持资源节约、环境友好的经营方式，将资源环境保护纳入企业发展战略和生产经营计划，建立健全资源环境保护规章制度”。《规范》要求民营企业境外投资项目应与国内的建设项目一样，按照规定履行东道国（地区）的环保手续，项目建设前开展环境影响评价，收购境外企业前要对目标企业开展环境尽职调查，重点评估其在历史经营活动中形成的危险废物、土壤和地下水污染等情况以及目标企业与此相关的环境债务；境外建设和运营的项目，要依照东道国（地区）环保法律法规规定，申请项目建设相关许可；生产经营活动应采取合理措施降低可能产生的不利影响，开展清洁生产，推进循环利用减少生产、服务和产品使用过程中污染物的产生和排放。此外在事后监管方面，对可能存在的环境事故风险制定应急预案，并建立与当地政府及社会公众的沟通机制。

总结

国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部、全国工商联制定的《民营企业境外投资经营行为规范》是民营企业境外投资发展道路上具有里程碑意义的文件。可以预见民营企业境外投资将以真实合规为基础，未来将进一步深度发展，为“带动相关产品、技术、服务出口，促进国内产业转型与进一步深化与东道国的互利合作”提供土壤。

按照分类指导的原则，目前，发改委也正在会同国资委等有关部门研究起草《国有企业境外投资经营行为规范》，争取尽快发布。笔者将密切关注，并在新规颁布后的第一时间为各位解读。

本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。

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