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关键词: 情事变更，不可抗力，商业风险，再交涉义务，合同解除

内容提要: 情事变更与不可抗力规范的生活事实存在交集，在规范当事人没有承受的、支配领域外的风险上，二者具有共同性。在“二元规范模式”下，应思考各自免责、合同变更及解除的规范基础。在情事变更与不可抗力“规范竞合”的场合，解释论上可将《合同法司法解释二》第26条作为特别法，排斥当事人的自由选择。该第26条所谓“不属于商业风险”，意指相应的不利益不应由单个合同主体负担。“再交涉义务”的引入可借助于诚信原则，就违反该义务的损害赔偿，宜承认法官有依公平原则及诚信原则的裁量权。情事变更场合的解除是由当事人向法院请求解除，法院最终确定是否解除，其判决是形成判决。合同解除的时间点具有特殊性，可由法院根据个案情况合理确定。

一、问题意识

相对于“合同严守”(pactasunt servanda)原则而言，情事变更制度通常被认为具有例外性{1}及补充性(subsidi?renCharakter)。{2}在我国，经由学说引介、立法尝试及司法探索，情事变更在今天已非什么新话题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5 号，以下简称为“《合同法司法解释二》”)第26条构成当下情事变更的规范基础，但是，这个功过参半的条文及相关规定，在解决填补法律漏洞、提供规范基础的同时，也暴露了一些问题，需要在理论上澄清；另外，实务当中，也存在一些困扰，有待解决。本文拟探讨如下问题：情事变更与不可抗力的关系、情事变更与商业风险的关系、应否引入“再交涉义务”、变更抑或解除、当事人解除抑或法院解除以及解除的效果自何时发生。

围绕情事变更问题，梁慧星先生早在1988年便发表过《合同法上的情事变更问题》一文，{3}比较系统地考察了情事变更原则的历史沿革、我国解决情事变更问题的实践、大陆法上关于情事变更问题的学说与实践、英美普通法上的合同落空问题等，为我国大陆此一领域的奠基性论文。{4}今年适逢梁慧星先生古稀，多年来学生蒙先生厚爱，无以为报，故撰此文，以祝仁者寿！

二、情事变更与不可抗力

依据《合同法司法解释二》第26条，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。法院支持当事人的“情事变更”请求的前提之一是，合同成立以后客观情况发生的重大变化应“非不可抗力造成”。司法解释的上述表述事出有因，原因应当在于合同法立法过程中围绕是否规定情事变更所发生的主要争议之一便是情事变更与不可抗力的区分。{5}该司法解释力图撇清情事变更与不可抗力的关系，使二者泾渭分明。但是，二者的关系真的是泾渭分明的吗？换言之，二者真的不存在交集吗？{6}

(一)最高人民法院的裁判立场

对上述问题，最高人民法院自己的裁判文书便给出了答案，在“成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”中，最高人民法院认为：

鹏伟公司在履行本案《采砂权出让合同》过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的，形成巨额亏损。这一客观情况是鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，鹏伟公司的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。鹏伟公司要求采砂办退还部分合同价款，实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合合同法公平原则和本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二)》第二十六条规定的规定，本院予以支持。{7}

由此可见，在不可抗力场合，是有可能适用情事变更规范解决纠纷的。

(二)不可抗力及情事变更制度的法体系位置

在《中华人民共和国合同法》(以下简称为“《合同法》”)中，“不可抗力”主要规定在第117条、第118条以及第94条第1项。“情事变更”则由《合同法司法解释二》第26条规定，这样的规范模式可以称为“二元规范模式”。这样的二元规范模式在比较法上也有类似的范例，比如国际统一私法协会《2010国际商事合同通则》(以下简称为“PICC”)。而主流的观点认为，1980年联合国《国际货物销售合同公约》(以下简称为“CISG”)第 79条在一个条文中规范了这两个问题。{8}国际货物销售合同公约咨询委员会(The CISG Advisory Council)亦持相同的立场。{9}这样的规范模式则不妨称为“一元规范模式”。

不可抗力与情事变更都会规范到当事人没有承受的、支配领域外的风险，在这点上二者具有共同性。但是，两项制度在效果层面存在差异性，主要体现在：

第一，《合同法》关于不可抗力的规定，主要有两项功能：①免责事由(《合同法》第117条第1款②解除事由(《合同法》第94条第1项)。《合同法司法解释二》第26条关于情事变更的规定，在效果层面则是合同的变更或者解除。情事变更在学理层面虽承认其为免责事由，{10}但在实定法层面，尚欠缺规范基础。{11}如何在解释论层面作合理的理论构成，尚需进一步探讨。

第二，不可抗力场合的解除是基于当事人行使解除权的解除，一方当事人依意思通知即可完成(《合同法》第96条第1款)。情事变更场合的合同解除则是由当事人向法院提出请求，法院审理后确定是否解除(司法解除)。

第三，不可抗力场合也有合同变更的问题。{12}不过，我国立法规定不太明确，解释论上如何展开，尚需进一步探讨。情事变更场合，合同可以由法院依公平原则加以变更(司法变更)。

在不可抗力与情事变更二元规范模式下，立法者所希望追求的是两项制度泾渭分明。但是，由于两项制度仍具有共同性，即规范当事人没有承受的、支配领域外的风险，因而，通过上述比较，展现各自存在的问题，以待探讨。

(三)情事变更免责的规范基础

一旦发生情事变更，在受不利益的当事人主动要求变更或解除合同之后，对方往往是受利益者，或者是期待获得利益者，多不愿同意对方的提议。这时，如果仍然坚持原合同效力，则受不利益一方中止履行就会构成违约，这从我国实际发生的案例中也可以反映出来，{13}往往一审判决即是如此；二审认定情事变更成立，纠正一审判决，受不利益方中止履行，并没有被追究违约责任。二审判决结果应当说是合理的，而其中所寓含的法理则有进一步分析的必要。为什么按照合同应当履行而中止履行后不承担违约责任？{14}

假如我国立法及学理就不可抗力及情事变更不是采纳“二元规范模式”，而是像CISG那样采纳“一元规范模式”，自然可以借助《合同法》第117条对情事变更或者艰难情形发挥规范功能，从而为情事变更作为免责事由在法律规范层面提供基础。{15}在解释论作业方面，可以考虑《合同法》第117条第1款中的“不能履行”，除了“法律上的不能”及“事实上的不能”(参见《合同法》第110条第1项)之外，尚包括“经济上的不能” (wirtschaftlicheUnm?glichkeit)。但是，到目前为止，我国的立法、司法解释及学理解释并没有尝试这一路径，换言之，我国关于不可抗力的规范，并没有被用作嗣后履行显失公平时免责、变更或者解除合同的基础。嗣后履行显失公平或者“经济上的不能”问题，则要由情事变更制度解决，相应的规范基础是在《合同法》之外通过最高人民法院的司法解释提供(漏洞填补)。考虑这一现实，显然不宜再作“一元规范模式”的解释论作业，而必须在“二元规范模式”的体系框架内考虑解释方法。

作为一种解释方案，笔者认为，受情事变更不利影响的一方之所以中止履行而不承担违约责任，“其道理只有通过承认受不利益方享有中止履行的抗辩权才能得到解释。所以，在理论上应当承认情事变更场合受不利影响当事人的中止履行抗辩权”。{16}PICC虽然对此予以否认，{17}但仍不得不允许存在例外。而日本债权法改正基本方针已承认，在进行再交涉的相当期间，债务人可以拒绝自己债务的履行。{18}

(四)不可抗力场合的合同变更

不可抗力对于合同履行的影响，并非总能达到“不能实现合同目的”的程度(《合同法》第94条第1项)。在这类情形下，并不发生解除权，合同关系继续存在，只是由于不可抗力的影响，合同的内容可能需要变更调整。

不可抗力场合的合同变更，有时表现为消极状态。申言之，作为债务人因不可抗力“部分或者全部免除责任”(《合同法》第117条第1款)的反射效果，纵然法院的判决或者仲裁机构的裁决没有明确变更合同内容，事实上也有变更合同内容的效果。

需要进一步探讨的是，不可抗力场合的合同变更，可否表现为积极状态？首先，当事人可以协商(再交涉)，协商一致，可以变更合同(参照《合同法》第77 条第1款)，比如，延长履行期。在法律上，合同当事人之间是否存在“再交涉义务”？这一话题，容于后述。如果协商不成，可以依据交易习惯确定合同内容。如仍不能解决问题，则可以通过诉讼或者仲裁，由法院或者仲裁机构变更合同内容(司法变更)。{19}由于实定法上欠缺规定，故可以考虑类推适用《合同法司法解释二》第26条。

综上，不可抗力与情事变更有着不同的作用，二者并非必然冲突，而是功能互补。而学理上需要进一步探讨的，是两种制度的对接点，对此，后文还将进一步探讨。

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出处:《中外法学》2014年第3期