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编辑：李麒玉

图片：李欣南、师文

（接前文）

4以人文关怀理念构建民法体系

民法体系分为内在体系和外在体系(auβere Systematik)，外在体系是指民法的编纂结构等形式体系;内在体系即价值体系(innere Systematik)，[60]包括民法的价值、原则等内容。就外在体系而言，无论是法国的三编制，还是德国的五编制，传统民法主要是以财产法为中心来构建自身体系的。潘德克顿学派的领袖人物沃尔夫(Christian Wolff)在其私法体系思想中，继承了启蒙运动时期自由法哲学的传统，从自然法理论出发，阐述了民事权利在民法中的中心地位，并将人的行为本质定义为义务(obligatio)。但其所说的权利主要是财产权利。德国学者拉伦茨也认为，法律关系的最重要要素是权利，与此相对的是所有其他人必要的义务、限制与法律约束。[61]从德国民法典的内容来看，典型的民事权利就是物权、债权、继承权。因此其所强调的以权利为中心，实际上就是以财产权利为中心。有学者认为， 21世纪的民法是以对人的尊严和人权保障为特点的，应该突出人法。但潘德克顿的总则模式没有突出人法，相反，法国的三编制模式突出了人法。梅仲协在评价《法国民法典》和《德国民法典》的优劣时，认为“罗马法较为合理，盖人皆有母，丐亦有妻，以亲属法列于民法之首部，匪特合乎自然之原则，且可略避重物轻人之嫌也”。[62]在这种意义上，法国的三编制模式在现代背景下具有新的价值。不过，应当看到，虽然在法国民法典的三编制中，突出了人法，有利于尊重和保障人权，但在内容与具体制度上并没有真正突出对人的自由、尊严的保护。三编制本身来自于罗马法，更确切地说是来自于盖尤斯《法学阶梯》所设计的体系。“全部法律生活或者与人相关，或者与物相关，或者是与诉讼相关(Omne autem ius quo utimur uel ad personas pertinet， uel ad res uel adactiones)”。须知，罗马法中的人法和我们今天所讲的人相去甚远，[63]在奴隶制时代，根本谈不上人的平等、尊严等问题。并且，法国民法典三编制中的人法主要规定的是主体制度，并没有将人格权制度作为其规范的重要内容。

传统民法以交易为中心，本质上是服务于交易和财富的创造。民法确认的主体主要是交易主体。行为能力制度本质上是交易能力，行为能力欠缺主要是因为影响了交易的进行。民法上的物权制度关键是为交易提供前提和基础，并且保障交易的结果。而且，民法确认的是财产归属问题，债法主要确认财产的流转。法律行为制度是私法自治的工具，主要涉及财产领域的私法自治，本质上是服务于行为人自己的意志。正是在这种意义上，民法体系被视为以财产权为中心延伸和展开，是不无道理的。有学者批评这是重物轻人的倾向，此种看法不无道理，但将其上升为人文主义和物文主义，[64]则过于绝对。应认识到，这与当时的历史背景相联系，是服务于当时社会需要的。

从理论上而言，内在体系和外在体系是独立的、不同的体系，内在体系是外在体系得以形成的基础，民法的内在体系发生变化，必然向其外在体系延伸和扩张。人们往往将价值体系和外在体系割裂开来，但是，价值体系的变化必然导致外在体系的变化，它不可能是孤立的。[65]在《法国民法典》制定时期，因为以私法自治为价值体系展开，法典体系必然是以财产权为中心展开的。《法国民法典》所代表的时代是风车磨坊的农业时代，具有许多农业时代的特征;而《德国民法典》所代表的时代是工业化基本完成的时代，法典中由此具备了一些应对工业时代问题的制度，增加了一些社会化因素。限于当时的社会经济环境，法典并未充分考虑人文关怀的因素进行相应的设计。这就决定了虽然《德国民法典》的五编制设计较《法国民法典》的三编制更为合理，但因其没有建立独立的人格权制度，有关侵权行为的规定也较为单薄等原因，还有进一步完善的巨大空间。二战以来，无论是德国法还是法国法，都通过一系列判例和单行法发展了人格权制度和侵权责任制度，法国甚至已经通过判例建立了一整套完整的侵权责任制度，但是，受限于法典三编制或五编制的既有框架，最终未在形式体系上反映出来。这就使民法体系未能适应人文关怀的发展需要而获得应有的发展。

在人文关怀已经成为民法必不可少价值体系的基础上，民法的外在形式体系应当与民法人文关怀价值相适应，才能使民法典充分回应社会需求，富有清新的时代气息。尤其是随着社会的发展，人格权和侵权行为已经成为民法新的增长点，这正凸显了人文关怀的价值。这一价值理念的变化，必然导致民法制度的发展和对民法既有制度的重新解读。在民法典中，人文关怀理念的引入对体系变化的回应，首先就表现在应当将人格权单独作为民法典中的一编。人格权的保护本身是对人格制度的一种弥补，在整个民法中，最直接最充分地体现对人的尊重和保护的，正是人格权法。我们要将人格权法独立成编，就是要构建其完整的内容和体系，同时，要充实和完善其内容。在传统民事权利体系中，不存在与财产权等量齐观的独立人格权，民事权利仍然以财产权为核心，基于对财产权的保护而构建了民法的体系。但是，随着社会经济的发展和对人权保护的逐步重视，那种把人的存在归结为财产权益的拜物教观念已经过时，人们越来越重视精神权利的价值，重视个人感情和感受之于人存在的价值，重视精神创伤、精神痛苦对人格利益的损害。[66]所以，在当代民法中，人格权的地位已经越来越凸显，形成了与财产权相对立的权利体系和制度。甚至在现代民法中，人格权与财产权相比较，可以说更重视人格权的保护。[67]由于人格权地位的凸显，对整个民法的体系正在产生重大影响，并引起民法学者对重新构建民法体系加以反思。[68]

人格权法独立成编符合民法典人文关怀的基本价值。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对人格权规定得极为“简略”。这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理现象。由于人格权没有单独成编，故不能突出其作为民事基本权利的属性。在民法中与财产权平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。人格权作为民事主体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等的各种权利，乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也便很难在民法典中确立其应有的地位。由于在民法体系中以权利的不同性质作为区分各编的基本标准，故人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的内在要求。1986年的《民法通则》之所以受到国内外的广泛好评，被称为权利宣言，很大程度上就是因为它列举了包括人格权在内的各项民事权利。该法对人格权的列举具有划时代的进步意义，明确了“人之所以为人”的基本人格权，使得民事主体可以运用法律武器同一切侵犯人格权的行为作斗争。《民法通则》颁布后，人们才意识到伤害、杀人等行为不仅构成犯罪，而且在民事上构成了对他人生命健康的损害，这种损害可以获得私法上的救济;几十年来甚至几千年来人们第一次知道，作为社会中的人，我们依法享有名誉、肖像等人格权利，这就是确认权利的重大意义。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也赋予个人享有同一切“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”的违法行为作斗争的武器，将使公民在重新审视自己价值的同时，认真尊重他人的权利。[69]这必将对我国的民主与法制建设产生重大而积极的影响。

人文关怀价值的引入，导致民法体系的另一变化就是侵权责任法的独立成编。这一问题曾经引发了激烈的争议，[70]随着我国侵权责任法的制定和颁布，这一问题已经告一段落，但并不意味着争论的终结。学界对未来民法典中侵权法与债法相分离而独立成编的质疑仍然存在。笔者认为，这一问题的争论，不能仅从形式的层面来观察和理解，更应当从民法的人文关怀层面理解。现代民法较之于传统民法，不仅仅强调对财产权的保护，而且强调对人身权的保护，甚至是优位保护。为强化对受害人的保护，总体上，各国在侵权责任法方面都出现了从单一的损害赔偿向多元化救济发展的趋势。侵权责任的多样化，虽不改变侵权法主要为补偿法的性质，但也可产生多种责任形式。而损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。侵权责任法独立成编有利于为受害人提供统一的救济手段或方式。为了强化对受害人的救济，侵权法建立了综合的救济模式，如与保险、社会救助等衔接。所有这些都表明，仅仅将侵权法纳入债法体系，已经无法容纳侵权法的内容。只有侵权法独立成编，才能使侵权法对人文关怀的价值表现得更为彻底和充分。

5人文关怀与我国民法的未来走向

我们目前已经基本构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。从立法层面而言，虽然各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，但由于民法典仍未最终完成，因而法律体系的整合、完善的任务仍然相当繁重。如何使我国法律体系为社会主义市场经济和民主政治的发展、为和谐社会的积极构建发挥应有的作用，必须要在民法典中明确价值取向，并以此为指引，构建科学、合理、富有时代气息的民法典体系。基于这样的背景，讨论民法的人文关怀价值，并非是为了满足形而上的学术偏好，而是旨在解决中国民事立法和司法实践中的价值选择问题。在我国这样一个长期缺乏民法传统的国家，虽然已经建立了初步的法律秩序，但是依靠现存民法还不足以为市场经济提供有效的制度支撑。如何在社会、经济发展到达一个新阶段的情况下，更新法律理念，更好地适应社会的发展，使民法更有效地发挥其法律功能，从而使整个法律体系发挥其应有的作用，乃是摆在我们面前的紧迫任务。

如同我国法律体系是一个开放的体系一样，民法也处于动态的发展过程之中，在不同的历史时期承载着不同的历史使命，体现出不同的功能和特点。从我国的民事立法历程来看，在改革开放初期，佟柔提出商品经济论主要是从民法对交易关系的作用来构建整个民法体系。此种思想奠定了民法的基本框架和理念，其论证的逻辑依据是从罗马法到法典化时期的民法典都强调以财产法为中心，以规范财产的流转为论证的依据。其历史功绩在于使我们真正认识到民法在市场中的作用，即如果实行市场经济，就应当确立民法作为平等主体之间法的地位。同时，我们应当建立市场的基本规则，即民法的规则，包括主体、所有权和债权。这三项制度确立了市场经济的基本规则。按照佟柔的看法，发达的商品经济是人类社会自身发展的不可逾越的阶段。因此，我国民法必须担负保障商品经济秩序和促进经济发展的重要功能。[71]这一理论作为民法学中的重要创新，奠定了我国民事立法的基础。改革开放30多年来，我国民法走过了西方国家数百年的发展历程，可以说，商品经济的民法观居功至伟。

随着我国市场经济体制的确立，市场化和工业化得到了充分发展。在我国已成为世界第二大经济体，物质财富有相当的积累，人民生活有相当改善的情况下，我们应当进一步考虑民事立法的任务，不仅仅是为市场经济奠定基本框架，还要承担对人的关怀的更高目标。我国社会正处于快速转型期。所谓转型，包括多层意义上的转变。从经济角度来看，是从计划经济向市场经济转变，从农业社会向工业文明转变，从不发达国家向现代国家转变;从社会角度来说，是从熟人社会向陌生人社会转变;从文化角度来看，是从一元价值观向多元价值观转变。在社会转型期，各种社会矛盾加剧，社会生活变动不居，这就为民法典中制度规则的确定带来了困难。[72]30多年来，在经济迅速发展的同时，利益格局更为复杂，社会矛盾和纠纷也日益加剧，如征收拆迁过程中的矛盾、资源和环境的紧张等。这些问题的妥善解决，都需要我们回到人本身，重新思考如何实现人的全面发展，而不仅仅是片面追求GDP的增长。我们的法律体系需要应对这样一种社会转型现实，尤其是需要制定一部面向21世纪的、有中国特色、中国气派、在世界民法之林中有独特地位的民法典，更应当因应社会经济发展需要，引入人文关怀，不固守19世纪西方价值体系和形式体系，将其奉为圭臬，而应当从中国的现实需要出发，强化人文关怀，在价值体系和形式体系上有所创新，有所发展。

要深刻意识到我国民法在新时期的历史使命。未来的民法典应当以人文关怀为基础，这一方面要按照人文关怀的要求构建民法典的价值体系。民法典的价值理性，就是对人的终极关怀。在民法理念上，除了强化意思自治以外，还要以人的尊严和自由作为同样重要的价值，并贯彻在民法的制度和体系之中。在制定法律的过程中，应充分考虑社会相对弱势群体一方的利益和诉求，给予相对弱势的一方充分表达自己意思的途径，充分尊重其人格尊严，保障其合法权益。另一方面，要秉持人文关怀的理念来构建民法的内在体系。在规范财产权利和财产流转的同时，以人文关怀作为制度设计的基础，除了要维持既有的财产权体系之外，还应当增加独立成编的人格权制度和侵权责任制度，并且在民法的其他领域，也要弘扬人文关怀精神。人文关怀要求始终保持一种正义的理念，秉持一种对人的尊严的尊重和保障。法律蕴含着人的精神和正义感，而不是动物界的丛林规则，法律是世俗的博弈，是游戏的规则，但法律是使人们的行为服从规则治理的事业，而不是使人们服从强力统治的工具。[73]

强调人文关怀，并非意味着民法要全面转型、要否定既有的价值理念和制度体系。事实上，民法在今天并没有处于此种危机状态，也不需要克服此种危机。民法只是要在原有的价值体系基础上，增加新的价值理念，使其更富有活力。民法只是在不断地延续过去，扩展过去，而不是在否定过去。以现代的观点看， 19世纪的民法确实存在“重物轻人”的现象，但这是与当时的历史阶段相吻合的。在我国改革开放初期的民法重视在市场经济中的作用，这也与当时的形势相适应。今天，我们应当适应变化了的社会需要，发展民法的价值，扩展民法的功能，使中国的民法永远保持青春和活力。

民法的适用更应贯彻以人为本的理念。在司法过程中，对于法律条文中尚不全面的部分，在具体个案中，在解释法律和适用法律时，在不违背法律基本原则的情况下，尽量采取倾向于相对弱势一方的解释。人文主义是一个逻辑严密的高度一致的理论体系，人文学科(thehumanities)就是通过人文教育发挥人的潜能、培养人的品性，把人塑造成完美的人。[74]法律人不是机械适用法律的工具，所面对的是现实社会具体的社会冲突和矛盾，往往具有复杂的背景和社会根源。对此，在法学教育中，要培养学生的人文情怀和素养，使其在未来的工作中更顺利、有效地化解社会冲突和矛盾。人文关怀在法学教育中的体现，要求从人的视角上看待人，既不能采用机械主义的思维模式，也不能采用功利主义的思维模式，不能把人简单化。梅利曼曾经警告过分僵化的法律适用模式：“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专业书记官。”[75]这种模式实际上过度强调了法律形式主义和概念法学，完全把法律看做是一个逻辑三段论的自然衍生。与之相对，人文关怀要求始终保持一种正义的理念，秉持一种尊重人格尊严的态度。法律是理性的，也是情感的;法律是意志的产物，但是意志应当受到正义的指导。[76]人文关怀是法官应当秉持的一种情怀，拉近法官与民众的距离，使司法为民不仅仅体现在口号上，更体现在具体的案件中。