买卖型担保：法律性质与法律效力新探｜前沿
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买卖型担保是指在订立借贷合同的同时订立买卖合同，约定如届时债务人不能清偿债务，即履行买卖合同抵偿借款的合同。《民间借贷规定》第24条规定了该类合同应当被作为民间借贷法律关系审理，其实质是担保。纵观实务部门的判决结果，呈现出与该司法解释迥然不同的结论。上海交通大学的庄加园副教授通过《“买卖型担保”与流押条款的效力——<民间借贷规定>第24条的解读》一文，剖析了买卖型担保的法律性质与其法律效果。
（一）非附条件买卖合同
买卖型担保涉及借款合同与买卖合同两个独立内容，届期未清偿债务即可履行买卖合同的约定被视为买卖合同附解除条件。但这一解说并不符合法律行为的基本概念，买卖合同在条件成立前实际已经生效，但双方当事人未履行相应义务，还需要对履行行为设立停止条件。附条件的行为不是合同本身，而是买卖合同的请求权。此外，这种解说忽略了买卖合同当事人无支付价款的意思，实质上是一种为借贷合同提供抵押的意思表示，而买卖合同的外观构成了虚伪表示。
（二）非让与担保
司法解释肯定了买卖型担保的双方当事人本意在于担保，但又认为在签订买卖合同时并无真正转移标的物所有权的意思。让与担保是以转移担保标的物所有权或者其他权利来担保债权，形成完全的权利转移，而担保物脱离了担保人的责任财产，受让人获得决定的所有权。然而买卖型担保指示约定了债权到期未能履行转移担保物所有权。买卖型担保并未完全转移所有权。“朱俊芳案”的判决认为其内容是设立让与担保，更适宜于被认为是一种让与约定，债权人享有的是单纯期待而非期待权，并不享有类似于所有权保留的买卖合同之中的别除权。买卖型担保并未达成附停止条件移转所有权的意思，无法对抗第三人，不享有别除权。买卖型担保“名为买卖，实为担保”的定性尚存商榷之处，并未发生担保与优先受偿的效力。
（三）非代物清偿协议，为诺成型担保约定
在通说上，代物清偿的合意是一种要物合同。在买卖型担保是否是代物清偿的问题核心为代物清偿的性质。在德国多数学说中，认为履行之前的代物清偿何以并非成立债的变更合同，而是债务人获得履行他种给付的替代权。然而无论是替代权说还是要物合同说，只要债务人不愿意清偿新债务，则在债务清偿效力上都难以发挥作用。
我国现行法并未规定代物清偿，而诺成性的以物抵债协议在德国法理论上已经有对应的类型。在买卖型担保中，双方当事人订立协议，旨在担保债权人不能实现的风险，即债务人不能到期履行债务时，“用以上抵押物来抵顶借款”，约定了给付原因，并承诺在债务到期后履行。根据契约自由原则，双方意思表示一致则发生效力。
买卖型担保合同直接以“抵押物”实现债权，有违反《物权法》与《担保法》中禁止流押的规定。“朱俊芳案”与《民间借贷规定》第24条所涉的买卖型担保希望以转移不动产所有权来担保债权，是否在禁止流押条款的目的射程内则值得探究。
禁止流押、流质是出于保护债务人的目的，防止其面对将来的、抽象的威胁。学界近来也对流质、流押条款的正当性与必要性提出了质疑。然而在实务中，面对涉及高利贷等的不动产担保，债务人很可能会因为较低数额债务而丧失较高价值担保物。
然而流押、流质所规制的抽象威胁可能由于一些外部原因没有转化为现实威胁，如债权人被课以清算义务。从比较法上来看，都没有完全否定流质、流押条款的例外情况。在买卖型担保中，更应当由债务人根据自身利益状况来决定是否援引《物权法》第186条，而无需法院进行父爱关怀。
综上，买卖型担保更适宜于作为一种诺成型的以物抵债的担保合同，而非附条件的买卖合同与借贷合同，更非让与型担保。在买卖型担保的实现中，应当对禁止流押条款的目的射程进行限制，根据债务人的自主选择来确定是否允许通过所有权转移以偿还债务。
参考文献：庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——<民间借贷规定>第24条的解读》，载《清华法学》2016年第3期。
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