邢海宝、陈飞、王正华、张振华、贾林青谈保险市场法律环境建设 | 讲坛
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2016年12月14日晚，第441期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼725会议室举行。中国人民大学法学院贾林青教授主讲“从诉讼财产保全责任保险谈保险市场法律环境建设”。中国人民大学法学院邢海宝教授、中央财经大学法学院陈飞副教授、北京康达律师事务所高级合伙人王正华律师、国美金融风控总监张振华博士作为与谈嘉宾参与此次论坛。本实录稿为嘉宾与谈部分，由论坛组委会编审，经发言人审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
发布计划
3月24日 贾林青主讲从诉讼财产保全责任保险谈保险市场法律环境建设
3月24日 邢海宝、陈飞、王正华、张振华、贾林青谈保险市场法律环境建设
一.诉讼保全责任保险是责任保险而非保证保险。保证保险的前提或者基础是已经存在债权债务关系或者合同关系，而保全责任保险成立时显然不存在这种关系。在保全责任保险，先成立责任保险关系，然后一方申请的诉讼保全给对方造成了损失，对方请求赔偿，最后由责任保险予以补偿。由此可见，诉讼保全责任保险符合责任保险的特征。
二.关于诉讼保全责任保险和保险公司担保书之间的关系。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第7条规定：“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。”
一方面保全申请人与保险公司订立了诉讼保全责任保险合同，但另一方面法院并不直接接受这种保险作为诉讼保全的担保，而是要求保险公司另行出具担保书。由此可见，对被保全人来说，真正的诉讼保全担保并不是保全申请人购买的保全责任保险，而是保险公司对被保全人的担保，因为这种保全责任保险不是强制保险，而且遭受损失的被保全人对保险公司并无直接请求权。实际上，它保障的是保全申请人而非被保全人，因而被保全人的损失保障仍需另外的担保，这就是保险公司的担保书。保全申请人向保险公司投保诉讼保全责任保险是保险公司提供担保的前提，否则保险公司通常是不会出具相应担保书的。
诉讼保全责任保险的作用体现在两方面，一方面是保险公司可以通过保险活动和网络为它的对外担保业务汇集大量的客户。另一方面，保全申请人缴纳的保险费相当于就保险公司为其提供对外担保而支付的对价或手续费，而由于保险公司通过这种保险业务汇集了许多客户，这种担保手续费会有所降低。这是一个双赢的局面。不过，这里也会引发一些问题，比如保全申请人之前购买了保全责任保险，但申请保全时保险公司不给出具担保书。又比如，保险公司根据担保书承担的责任可能大于根据保全责任保险承担的责任。此外，这种担保书可否转化为将被保全人作为被保险人的意外保险。这都需要后续的研究应对。
三.诉讼保全责任保险肯定会导致诉讼保全的增加。诉讼保全的增加有利有弊，一方面，它便利了诉讼保全，促进了裁判的执行。另一方面，错误的查封、扣押、冻结也会增加，相应道德风险就会增加，因此道德风险的防范就比较重要。尤其是明知不需要诉讼保险而故意申请保全，这个是否纳入保障范围还值得考量。在海事诉讼中的保全，它有自身的特点，特别是通过扣船可以取得管辖权，为方便管辖当事人就会扣船。如果扣船造成对方的损失，保全人赔偿后，保险公司是否承担保险责任，我认为保险公司应该赔付。但是，如果保全申请人恶意，目的就是要给对方造成财产损失，甚至与对方串通骗保，那么对于保全申请人的责任损失，保险公司不予赔偿。不过，保险公司要证明投保人恶意并不容易。
四.诉讼保全责任保险不等于诉讼保险。不过，有的保全责任保险条款规定，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其它必要的、合理的费用，保险人按照保险合同约定也负责赔偿。它吸收了一般责任保险的内容。
一.关于保险的立法体系完善。我觉得保险立法体系确立后，就会规避不同规则间的冲突，这将有利于法律适用，所以从宏观讲，保险规范立法体系的完善确实是有很重要的意义，也确实值得学术界日后的研究过程当中予以更多关注，争取能够有一个比较清晰的逻辑体系。
二.关于诉讼财产保权责任保险方面的问题.
(一)诉讼财产保全责任保险的性质是责任保险。
从宏观的角度来看，所有的保险都有财务保障功能，比如责任保险中，产生损失后责任人无力赔付，保险公司就代替责任人赔付，这就是财务保障，所有的保险都有这种功能。在保证保险中债务人给不起钱，保险公司会替债务人还钱，这就是保证保险另外一个本质，所以如果认为因为保险公司会替我还钱所以保险公司就是一种财务上的担保，这种观点是没有认识到保险的本质，因为所有的保险都有这个功能，都是提供财务的保障。
从微观的角度来看，把诉讼财产保权责任保险理解为责任保险比较容易。比照机动车交通事故责任强制保险，这个保险制度在我们社会当中是一个比较成熟的责任保险，没有人会认为机动车的责任保险是一种保证保险。开车上路之前要购买机动车责任保险，现实中开车有出事故和不出事故两种可能。出事故就要承担侵权责任，保险公司替责任人赔付，这时候保险公司代替责任人赔钱不可能是保证保险。那么再比照诉讼财产保全责任保险，一方现在要申请财产保权，这个有出错和不出错两种可能，这时跟保险公司说申请诉讼财产保全，公司是否同意承保具有选择权利。在机动车保险当中，保险公司也是有选择的权利，特别是这种任意责任保险，而强制保险没有选择的权利。任意责任保险中保险公司看到价值水平很高，没有出现过事故，就可以以低费率承保，如果经常出事故，那费率可能比较高，在诉讼财产责任保险当中一样，保险公司要审核，看出事故的可能性比较大就不提供财务保障，如果认为基本上没问题，就愿意提供财产保障。我认为从现实上来说，将诉讼财产保全责任保险和机动车责任进行对照，两者在构造和当事人地位上没有本质的区别，也可以形成一套完善的逻辑体系应对各方的挑战和考量。
（二）关于称谓的问题，我觉得保函保险承诺书和保单是同一个性质或同一个行为不同表现形式。像机动车保险一样，有一个保单和一个保险凭证，保单不可能随身携带，把保险凭证贴到车前挡风玻璃上，那都代表存在一个保险合同，保险公司会赔付，所以在这种情况下，保函承诺书或者保单其实是一个行为的不同表现形式，不是本质上的差别。
（三）关于侵权责任和责任保险之间关系。我认为在现代社会保险对侵权法功能不是削弱而应该是加强。虽然责任保险在某一方面对侵权法的功能有一定削弱，比如震慑或者是恐吓，但是在另外方面更多是强化，比如强化了侵权法当中损害赔偿的功能。不但责任保险对侵权法有强化作用，侵权法对强化责任也有积极作用，侵权法越发达侵权责任类型越多，保险种类就越多。如果侵权法消亡了，也就不存在责任保险，所以现实的结果不是侵权法被削弱了，反而是越来越强，从事实上就已经说明责任保险和侵权法之间是一种相互促进、相互博弈的态势。
（四）关于责任保险的主要目的问题。刚才谈到责任保险主要目的是保护第三人，我认为可以把责任保险区分为任意责任保险和强制责任保险，强制责任保险强制投保立法目的是保护第三人，但是任意责任保险的一个主要规则在于有投保的自由，可以选择将风险滞留，不将风险外部化，所以更大的程度上还是强调有责任风险的人有选择的自由，给责任人的一种选择。在这种情况下如果认为还是保护第三人，我觉得很难论证。我认为比较容易的论证就是将强制保险和任意保险区分开讨论，二者具有不同功能，所以在制度构建上他们也各有不同。在强制保险领域，我认为可以无条件的允许受害第三人对保险人赋予直接请求权，而现在我国保险法65条第二款的后半段，在谈责任保险当中的受害第三人对保险人直接请求权的时候，是有一定条件限制的，所以我建议将任意保险和强制保险分开讨论，在强制保险当中要强化对受害第三人保护的安排，在任意责任保险当中可以相对保守一点。
（五）关于故意的问题。我觉得从目前初步的考虑，如果作一个除外责任，似乎也有一定道理，比如机动车驾驶人故意制造保险事故，保险公司可以将故意作为拒赔的理由。所以如果申请人故意申请财产保全，我认为也可以作为除外责任，因为它不具有偶然性。
一、诉讼财产保全责任险的背景
在我国的民商事审判中，诉讼保全均要求当事人提供相当于保全财产数额的担保。而各级人民法院普遍认可的担保方式主要有三种：一是申请人提供现金、银行存款或者不动产；二是商业银行提供保函；三是专门担保公司提供担保。但是，第一种方式给本来就因诉讼承担压力的当事人增加了负担；商业银行保函只有信用极好的大公司才能申请开具，且需要在银行有等量存款或授信；担保公司往往受限于自身财力，且担保费率过高。
而与此同时，诉讼保险制度在西方已经成为一种相当规范化、体系化的制度。我国保险市场的逐步开放和保险法律的规范出台也为诉讼财产保全责任险的运用提供了可能。2012年，云南省保监局同意诚泰保险股份有限公司在云南省试点诉讼财产保全责任险，之后中国平安财产保险股份有限公司率先在全国推广该险种。其实早在2008年，我就建议平安财险推广诉讼财产保全责任险，因为平安财险历来是保险业内改革一派，保监会很多的改革任务都交给平安财险，这个险种推出来以后给平安财险带来很大收益。2015年，中国人民财产保险股份有限公司因看到该险种收益较大也要推出，就请我在2015年4、5月份的时候给人保财险上课论证。
二、诉讼财产保全责任险的市场
与其他传统的诉讼保全担保方式相比，诉讼财产保全责任险具有偿付能力强、投保手续简单、保险条款易懂、理赔信誉度高、保险期限灵活、耗费成本实惠等优势。因此，自该险种推出以后，各家保险公司迅速跟进。目前，保监会已批准包括中国平安财产保险股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司、中国大地财产保险股份有限公司等在内的多家保险公司经营诉讼财产保全责任险业务，市场竞争尤为激烈。在该险种推出之前，担保公司的担保费率很高，能够达到约8%，如果诉讼标的是一百万，就要交给担保公司接近八万元。而如今由于诉讼财产保全责任险激烈的竞争环境，保险费率已经低至千分之三了。
而诉讼财产保全责任险的市场风险也是很低的。其法律风险在于民诉法一百零五条，即“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。具体造成的损失有如下几种：第一种，申请保全把被保全人账户冻结，但是没有挪用账户里的资金，因此冻结存款实际上能造成的损失是很有限的；第二种，比如申请保全的房子不让转让，但是被保全人依然拥有使用权，根据近几年的行情，不转让房子因房地产市场好而增值；第三种，比如冻结股权，因为股市投资本身就有风险，市盈率也不会因为保全措施受到影响。
再者，在实际诉讼过程中，我认为即使以保全错误要求保险公司承担责任也是比较难的。一是，如果被保全人跟申请人串通或者是恶意的行为，保险公司本身是不赔的，这在法律条款中有具体规定；二是，诉讼财产保全责任险是一个责任保险，从侵权责任来讲，要保险公司承担责任也必须是一个过错责任，所以过错责任必须要由被保全人起诉申请人，而要证明申请人有故意或者重大过失的行为是很困难的；三是，申请人根据民诉法一百条和一百零一条申请保全肯定是合法的，保全人没诉讼成功是证据缺陷，如果要证明是主观故意很困难。
三、诉讼财产保全责任险的业务推广
诉讼财产保全责任险作为一种专业性较强的保险，有相对固定的客户群，它的营销并不适用于产品说明会、陌生拜访等传统方式，所以需要找准合适的展业渠道。另外，保全申请人进行保全担保，到底是选择担保公司、现金还是保险，现实中确实存在问题。据我了解的一个法院，如果要申请保全，就在指定的三个担保公司中选择担保，按道理保险公司提供的担保能力应该比一个小的担保公司高很多，无论是注册资金还是实力来讲，法院为什么会要求选择小的担保公司，这家担保公司跟法院有什么关系我们也就无法得知了。因此，保险公司推广诉讼财产保全责任险的难度不可谓不大。
保险公司可以将开拓业务的重点放在业务量较大的律师事务所，与他们深入探讨诉讼当事人的保全担保需求，尤其要注意与资深的民商事诉讼律师多沟通，共同分析、一起挖掘诉讼财产保全责任险业务的潜在客户。另外，保险公司还可考虑引入“互联网＋”的理念，与相关的互联网企业合作开发业务，在丰富业务来源的同时，借助网络平台提高承保出单的效率。
四、涉及刑事问题分析
现今很多贸易类案件呈现出犯罪的专业化和地域化，所以在处理这些贸易保险案件时，不仅要懂保险的原理，还要懂一些其他学科的知识，特别是刑民交叉学科。再比如很多保险诈骗问题，投保人给老的宝马车按120万投保，实际上车子现在价值只有二三十万，投保人就故意把车子开到水里，然后要求保险公司承担120万的赔偿。所以在立法的过程中，应该把这些问题归结进去，现在刑法一百九十八条保险诈骗规定的情形太窄，不足以应对现在新出现的险种和新的犯罪行为。很多被保险人就利用保险公司最后接盘，在之前肆无忌惮地进行合同诈骗，因为保险诈骗和合同诈骗都有非法占有的问题，如果保险公司接盘，非法占有或者损失就体现不出来，这对金融秩序的危害是非常大的。
一.诉讼财产保全责任保险削弱了侵权法的管理。在责任保险中，一直把故意作为一个除外责任，一旦出了险，一般保险公司会提高保费，如果被保险人再次出险，保险公司会直接解除保险合同然后拒保，会导致被保险人主观侵权，这种恶意程度是增加的，所以较大程度缓解了被保险的一些大的风险，避免了侵权责任法承接作用的落空。在我实际处理的理赔案子里，也没有一个案子是以故意作为拒赔理由的。因为无论是定性还是定量分析，故意程度都难以量化，也不具备可操作性，所以它只是一个权利性的条款或者是宣誓性的条款，没有可适用性。在诉讼财产保全责任险中，故意进行错误的财产保全就更难界定，像刑法上主管恶性就很难去界定，民法这种交易法上的主观恶性就更难界定了。那么为什么要对故意进行规定，因为包括平安保险刚刚做这个险种的时候不知道赔付率是多少，就列为故意，从现在两三年市场情况来看根本就没有赔付，所以无论从理论上还是实务来看都是可以把故意去掉的。
二.对其他新型险种有关问题的看法。
(一)新型险种的范围。根据保险法95条，财产保险公司的经营范围包括：第一是财产损失险，这是最原始的也是最根本的，比如机动车保险、火灾险都是在财产损失险里面；第二是现在很多专业性保险公司推出的保险，比如责任保险公司、长安保险公司，还有很多信用保险公司，很多互联网公司都是做信用险和保证保险，他们承保的是债权，只不过责任保险保的是法定债权，就是依法对第三人承担的这种赔偿责任。现在平安和人保都在做消费信贷保证保险，就是分期付买的保险，一旦消费者债务没有还，保险公司进行赔付，目前已经接近五百亿了。其他国家和地区都有关于信用保证保险，像美国、英国、日本和我国台湾、澳门都是保险非常发达的，在法律里面都有相关规定，所以我觉得新型险种大有作为。还有现在很火的关于人寿恒达的万能型投连型，这种险种我们在构建法律上也同样需要关注。
（二）完善新型险种的法律法规。就是为这些新型险种的发展提供良好的法律环境，同时为监管机构依法合规合理的进行监管提供了依据。目前对于金融领域很火的信用险就没有任何监管，但现实中信用保险已经有接近三百亿元的保费了，同时我国还有一个政策性的信用保险公司叫中国出口信用保险公司，这个是中国四大副部级保险公司之一。具有很大市场规模和一个副部级政策性公司，但在法律监管上却是一个空缺，我觉得在构建信用保险法律制度不应该缺位。
（三）互联网保险。互联网保险对保险市场不仅是渠道的改变，可能是对保险存在和发展的内在逻辑进行改变和拓展。随着互联网技术的发展，利用互联网获取个人淘宝、微信等你各种的数据，如果失联了可以通过这些数据找到，那时候信息不对称困境被大大缓解了，可能信息对于双方都是对称的。对于被保险人和保险人，双方的信息都在数据库里面，比如车联网，你还没上路可能人保都已经知道你的驾驶习惯、常走的路线，已经给你定价确定费率。所以互联网可能是改变了整个保险的内生逻辑，所以这个是关于这个多层次的保险法律体系。
三.构建多层次的保险法环境。现在互联网保险讲究的是技术创新，是承保技术、理赔技术、合赔技术。保险的发展是技术，技术决定了保险的边界，现在保险在金融领域做到多大、做到什么程度在于技术创新，大数据技术和互联网技术直接影响到承担或者理赔技术。在保险领域，规则监管总体是相对完善，尤其是传统财产损失险或者常规的人寿保险是比较完善的，但是很多方面还存在滞后。我认为保监会介入是比较滞后的，存在的很大问题已经超出法律或者法规，因为根本没有规定。我觉得法律的环境还是要适度的松严匹配，以前说保险要姓保，最近首次提出保监会要姓监，应该管的才管，可管可不管就让市场去发挥作用，像以前常规性一些条款的审批让市场去解决，还有规则的构建要有针对性，做好事前规范，事后规制没有针对性和操作性。
关于保险的创新扩展，我从养老保险展开讨论。新的保险条例里面明确提出来要推广反向住房抵押贷款，俗称以房养老。这种法律结构很值得探讨，作为房屋所有人的老年人把他的房子抵押抵押给保险公司，签订以房养老保险合同，老年人生存期间作为被保险人。保险公司提供日常人身保险金，老人死亡以后房子拍卖或者变现，保险公司从中得到保险费，这是所谓的反向抵押。
我对目前新条款里面贷款有不同看法，我觉得那不是贷款而是保险，反向住房抵押保险是一个保险产品，但从这几年的试点情况确实不理想。开始试点购买的都是孤寡老人却没有亲属，在现实情况来看中国老百姓接受不了。
刚才讲了要创新，这就是一个新的险种而且涉及到目前相关立配套的立法规范。根据物权法中的的规定，现在土地使用权是七十年，寿险公司不太积极推广这个险种，由于受到使用权的限制，房子卖了将来怎么评估无法确定，如果老人的存活比剩下的土地使用权还长，那么什么时候去变现抵押房屋的价值无法确定。
现在法院认为保险公司的保险合同上面有免责条款，是附带有条件的，没有担保公司担保简单，所以法院要求提供保单。现在民诉法上讲的就是要求提供担保，如果只是提供一个保函，法院自然理解为是一种担保的形式。我认为如果放在上市交易的国际贸易中来理解，保函就是担保守则，这里用保函是可以理解的，但是如果在诉责险上用保函我觉得是用错了。
关于故意的问题。我认为一种法律条款设计应该是从预防角度，事先应该把承保范围让公众了解，能够体会到对第三者保护最终的作用。比照这个司法解释，先有保险人对第三受害人直接赔偿，赔偿完了行使追偿权。
民商法前沿论坛
民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办440余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。
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责任编辑：崔耀烨
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