WeChat ID cccl1960 Intro 中国民商法律网由王利明教授创办并提供运作资金，以公益、学术和非营利为发展理念，旨在为关注中国法治进程、学术发展的人士提供民商法前沿信息。倡导公开、公正的学术研究态度，为学术争鸣提供理论平台，推动中国司法实践发展。 中国民商法律网 本文为中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议综述（六），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。 全文共4438字，阅读时间约15分钟 第二单元：物权编立法争议问题——农村土地流转问题 报告人：（每人10 分钟） 1.马俊驹 清华大学法学院教授 《农村集体土地所有权的分解与保留》   2.陈耀东 南开大学法学院副院长，教授 《集体建设用地流转与土地征收客体范围的重叠与协调》   3.李凤章 上海大学法学院副院长，教授 《宅基地使用权身份化困境之破解》 4.陆剑 中南财经政法大学副教授 《我国农村土地承包经营权确权：规则模糊及其厘清》 与谈人发言（每人5 分钟） 自由讨论（25 分钟） 与谈人发言 主持人：我们继续进行讨论，现在有请马俊驹教授发言。 报告人：马俊驹（清华大学法学院教授） 论文题目：《农村集体土地所有权的分解与保留》 马俊驹教授首先指出以所有权分解学说来反映以所有权为基础产生用益物权和相关权利设立、变更和消灭的全过程，在深受德国法学影响的我国民法理论体系中，其实并无障碍。物权的权能可以分为很多种，其不是一种传统权能，解决归属问题，就可以分解。但是有些人认为不妥，认为这是法国法的解释。在所有权权能分解之后，又可以重新收归。比如，土地承包经营权是财产性功能和保障功能混合，两项功能交叉，可以分开。其次，关于所有权保留的问题，马教授认为可以保留一些公有权权能，如集体土地公共发展权、特定条件下的收回权等。同时，地租收取权应当从集体土地所有权中分解出去，由成员去享有。再次，关于集体土地收益的问题，马教授认为集体土地所有权产生的收益可分为三种类型：一是资源性收益，指基于土地的资源属性未经劳动加工而产生的自然收益；二是劳动性收益，指基于集体成员的劳动加工而产生的土地收益；三是资本性收益，指基于成员集体或集体成员将其所拥有的土地使用权出让他人或投入运营而获得的利息、租金、红利等收入。其中，资源性收益权在“三权分置”改革中应当由集体所有权人保留；劳动性收益权和资本性收益权则应当由集体所有权中分解出去，由集体成员享有。但是对收益集体也需要保留，只有集体保留相应的土地，之后才会有其他的收益。 主持人：接下来有请陈耀东教授发言。   报告人：陈耀东（南开大学法学院副院长，教授） 论文题目：《集体建设用地流转与土地征收客体范围的重叠与协调》 陈耀东教授首先指出集体建设用地流转与集体土地征收制度的完善是农村土地改革的重中之重。在集体土地征收与流转所指向的农村土地客体范围存在重合交叉的情况下，具有强制性的行政征收行为将限制以意思自治为内核的集体建设用地民事流转行为，而集体建设用地流转的放开也将进一步增加土地征收的成本和难度。《深化农村改革综合性实施方案》已经指出了集体经营性建设用地制度改革的基本思路。紧接着，陈教授指出农民可以按照市场价格自由流转，但是政府可能需要征收集体建设用地，这将会造成政府与农民之间的博弈。第一，流转优于征收。征收是一种公权，流转是一种私权，征收只有在公共利益所必需的条件下才能对流转予以限制，此外，应当尊重集体和农民享有的集体建设用地自由流转的权利。在征收和流转共同作用的集体经营性建设用地上，政府若因公共利益需要使用土地，应优先适用流转；流转不能达成协议的，才适用征收。第二，尽量限制土地征收权利。《土地管理法（修正案）》（征求意见稿）参鉴了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条对“公共利益”的界定，将公共利益严格限定在法定范围之内。第三，征收时需要确定市场价格，房屋征收的赔偿标准一般是不能低于房屋征收之日同地段同类型价格。对此土地流转可以参照流转价格处理。 主持人：接下来有请李凤章教授发言。 报告人：李凤章（上海大学法学院副院长，教授） 论文题目：《宅基地使用权身份化困境之破解》 李凤章教授首先指出现有宅基地使用权未区分成员权和物权，导致宅基地使用权被身份绑定，无法流转，产生了种种困境。克服宅基地使用权流转中的身份障碍，主要有以下三种模式。一是实现宅基地的有偿取得；二是从宅基地使用权中分离出新的次级使用权，并允许这种次级使用权自由流转；三是将宅基地使用权中的身份性成员权和物权相分离，将成员权和物权分离成两个独立的权利。李教授认为成员权主要包括两项权利：一是集体成员有权请求集体无偿分配一定面积的宅基地；二是集体成员申请宅基地并得到分配以后，集体成员有权使用所分配的宅基地，不需要向集体缴纳使用费。他总结了将成员权与物权混同的危害，并指出了原因。一是法学研究的思维不够精细，仍是整体性思维；二是混淆了宅基地使用权的初始取得和流转，一级市场和二级市场现在基本没有区分；三是简单以实物保障为村民保障的唯一形式，实物保障固然是对集体成员的保障，也是对非集体成员的歧视。将成员权与使用权人对宅基地的支配性物权进行区分，应该成为宅基地制度改革的重要路径。李教授建议集体成员有权要求无偿分配一定面积的宅基地，不需要缴纳土地使用费。集体成员取得宅基地后，可以在一定面积范围内无偿使用，而不需要缴纳土地使用费。   主持人：现在有请陆剑副教授发言。   报告人：陆剑（中南财经政法大学副教授） 论文题目：《我国农村土地承包经营权确权：规则模糊及其厘清》 陆剑副教授首先指出农村土地承包经营权确权活动中存在的确权问题。第一，确权客体不明是维持还是变更“二轮”承包土地。此次确权是“对现有土地承包关系的坚持和完善”，故本轮确权的基础是1997-1998年间的“二轮”承包，但近年来“二轮”承包的遗留问题逐步显现。第二，确权效力采取登记生效模式还是登记对抗模式，立法者将我国土地承包经营权的变动模式设定为“准意思主义”和登记对抗并立的多元模式是对现实的妥协，纯属无奈之举。第三，确权期限承包期限30年不变还是“长久不变”，如何把握30年承包期限与“长久不变”的关系，“长久不变”政策的具体涵义究竟为何，有待探究。关于土地承包经营权确权规则的问题，陆剑副教授认为确权客体应坚持确地以“二轮”承包土地为主、适度微调，灵活确股；土地承包经营权变动应向登记生效模式理性回归，为完善土地承包经营权抵押、流转等处分权能提供必要的基础；应明晰承包期限与“长久不变”的本质区别，“长久不变”政策指向在于明确土地家庭承包经营制度与经营方式的长久不变和赋予集体成员完整而有保障的土地承包经营权，土地承包经营权还应延续“二轮”承包期限。“二轮”承包期限届满后，可以续期，采“大稳定、小调整”模式进行承包地调整，在此基础上实现土地承包关系的长久不变。 自由会谈 主持人：接下来是自由会谈阶段。   与谈人：韩松，西北政法大学教授，《法律科学》主编 韩教授认为马老师文章的核心在于探讨三权分置，在于从法理上如何对这个问题进行解释。集体所有权这一块很丰富有多个层次，有共同利益的公属性，也有个人利益的私属性。陈老师的观察视角在于集体建设用地流转与土地征收发生冲突的时候，还可能先不征收，而是政府要买，能不能先卖给政府，还要尊重农民交易自愿。在公平交易的基础上，尊重农民自愿，在符合公共利益的情况下征收。李老师的文章讨论宅基地使用权的问题，农民只有宅基地的使用权，如何“去身份化”的问题涉及到立法政策的选择，不是简单的民法制度问题。陆老师研究的确实是个基础问题，通过承包经营制度的完善本身能够解决三权分置的问题，这要用法律解决，而不是用抽象概念。 与谈人：高富平，华东政法大学财产法研究院院长，教授 高教授认为马老师的研究试图通过农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权“三权分置”，实现财产性功能和保障性功能的合理分化与负担。但是，集体所有权是不可分为公有权能和私有权能的，公私权利之间不可混淆。关于陈老师的研究所涉问题，高教授认为经营性建设用地流转，必须重新定位土地征收制度，应当赋予农民自主流转土地的权利。农村土地改革就是一个“去身份”的改革。宅基地“去身份”的问题，需要隔断而不能进行再分配。不能够在进行买卖之后再基于成员权分配土地，这是流转的前提。农民在卖出宅基地之后，只能通过流转再次获得居住地，而不能无偿从集体中获得。土地承包经营权确权问题事实上也是一个“去身份”的问题。 与谈人：段匡，复旦大学法学院教授 段教授认为土地流转是为了兼顾资源合理配置和农村自给自足。以前不希望农民工进城，只需要原始的自给自足。现在流转资源需要合理配置，然而目前土地资源配置严重不合理，这都需要落实到土地改革问题上，土地流转也是中央长久的问题。    与谈人：渠涛，中国社会科学院法学研究所 渠老师认为农村土地所有权“三权分置”中有两点问题：第一，“去身份”不可能，国家不可能完全将土地私有；第二，集体所有权这块定位于总有，下一步分到家庭联产承包，进了户以后应该是合有，可以退股也可以不退股要求利益分配。关于宅基地的问题，不一定是物权、用益物权，还可以是租赁权，建构农地的一级市场和二级市场的管理法，重新审视农村承包经营的法律规范，进行内容扩充：从总有到合有，再具体到经营重新设定物权。 与谈人：余延满，武汉大学法学院教授 余教授认为三权分置的可行性有待考量，关键是能否从一个用益物权中分出另一个用益物权。需要思考的是，原来的还是不是用益物权，对于承包权而言，只包不用几乎是不可能的，可以走合作化道路，实现土地的局部规模化效应。 与谈人：陈小君，广东外语外贸大学土地法制研究院院长，教授 陈教授不太赞同三权分置，但其内在逻辑主要基于问题导向和目标导向。三权分置的提出可能是担忧三个问题：第一，集体所有制要不要坚持；第二，土地承包经营的红利已经基本消失殆尽；第三，维持社会稳定的需要。但不等于说法律上不能解决这个问题，开禁某些制度可以解决。陈教授不赞同把这三个权利分成三个物权，从目标导向上看，要在现有的政治体制下解决公平与效益的问题。一方面，在公平角度上，农民要保留真农民的身份，应当用成员权替代。另一方面，在效益问题上，在法律制度上债权上流转自由，物权法应当允许对土地承包经营权流转进行物权登记，开禁抵押。坚持集体所有权的问题，要当成私主体对待，实现权能回归。选择权不仅给个体，还应该给团体。从法律上要用最低成本来解决问题。 与谈人：孙宪忠，中国法学会民法学研究会常务副会长，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师 孙老师对农村土地问题提出了八个方面的研究建议。第一，现在正在修改《农村土地承包法》，集体法人，民法总则已经写了，承包法要不要写，以及怎么写的问题需要仔细。上个世纪五十年代集体公有制建立，社会背景如今已经发生变化。农业，土地，农村集体的制度背景要重新审视。第二，集体从合作社到人民公社，到承包，发展演变有没有规律，需要研究这个问题。要重新考虑集体构成，在明确成员权的基础上，应该鼓励集体朝着法人发展。第三，集体成员，成员权是未来研究农村集体的核心。成员的权利，要用社会主义思想加强理解。现在还要从法律上规定成员权利、新成员加入、成员退出机制等。第四，集体组织法人治理结构也要研究解决。借助于村民委员会代行的方法不能普遍采用。第五，集体所有权、农民土地承包经营权、宅基地使用权的问题。此外，孙老师还提到集体的法律责任合并分立清算问题、三权分置问题、农村集体经营模式问题等值得研究的内容。 【以上整理的发言稿未经发言人审阅】 推荐阅读 年会简报·第四期|中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议简报第四期 年会简报·第三期 | 中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议简报第三期 近期好文 年会综述（二）| 主体、客体：民法总则立法争议问题 年会综述（一）| 宏观：民法总则立法争议问题 责任编辑：陈晶 图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今 Reward 长按二维码向我转账 受苹果公司新规定影响，微信 iOS 版的赞赏功能被关闭，可通过二维码转账支持公众号。 Scan QR Code via WeChat to follow Official Account