陈醇：金融系统性风险的合同之源
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本文摘编于陈醇：《系统性风险的合同之源——金融法所面对的契约群》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第6期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版欢迎点击阅读原文查看。
〔作者简介〕陈醇，浙江师范大学法政学院教授，硕士研究生导师。
全文共6436字，阅读时间约17分钟
摘要：金融风险是系统性风险，因而，金融法需要关注众多合同之间的系统性，合同相对性理论无法满足这一要求。以系统观念考察金融法所面对的合同群体，就能发现这些群体具有多元性、相关性和整体性，构成了系统性的合同群落（即契约群）。典型的契约群有民间集资所形成的多层分支结构契约群、与“太大不能倒”相关的“中心-边缘”结构契约群、以影子银行为通道的纺锤状契约群等，以及由上述契约群联结而成的超级契约群。系统性的契约群导致系统性的大规模违约，这一认识揭示了系统性风险的合同之源，可为“太大不能倒”和大规模违约的预防提供深层次的理论基础。
关键词：金融法；系统性风险；系统性；契约群；大规模违约
一、系统性风险引发的金融法新问题
现代金融风险是系统性风险（systemic risk），金融风险的系统性已经成为一种共识。5系统性是指两个或以上的组成部分相互作用而形成的整体性，它表现为组分的多元性、相关性（相对确定的联系）和整体性。金融风险是系统性风险，这就意味着金融风险具有传染性，可能由局部传染于整体。正因为如此，系统性风险的概念特别强调金融风险后果的系统性，金融风险的系统性造成其后果的系统性，局部事件可能引发整体性的金融危机。
金融风险并不是一个法律词汇，在法律上，它对应着违约、破产等诸多方面。《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》第203条是“确定系统性风险”，在确定系统性风险的书面建议或表决之中，其首要内容即是“对于金融公司是否违约或存在违约可能性的评估”。该法将违约或其可能性作为评估系统性风险的内容，这就将违约与系统性风险对应起来。有学者将大规模违约与系统性风险对应起来。上述立法或观点共同的缺陷在于，在实现这种对接的同时，忽视了系统性风险中“系统性”在违约中的意义。既然违约是系统性风险的表现形式之一，那么，在强调系统性的语境之中，系统性风险相应的违约与非系统性风险相应的违约有何不同？
有学者认为，与系统性风险对应的违约是达到一定的规模且具有系统性的违约，即大规模违约；从违约制度上看，系统性风险就是系统性的违约与责任风险，大规模违约及其违约责任是系统性风险在合同法之中的对应之物。大规模违约的概念，从违约的角度考虑系统性风险问题，承接了从法律术语考虑金融法问题的优点，同时，它又以“达到一定的规模且具有系统性的违约”一词来表达系统性风险对应的违约，强调了众多违约的系统性，应当说，这一概念正确地概括了系统性风险相应的违约形态。
以大规模违约理论为基础，金融法对系统性风险的研究似乎还可更进一步。系统性风险体现于违约之上，就是具有系统性的大规模违约，金融风险的系统性要求金融法不仅要研究单个合同，而且要研究众多合同之间的系统性。
这些问题均因系统性风险而引发，它是传统金融法与合同法所没有解决的新问题。传统合同法强调契约的相对性，这一理论要求合同法将视野局限于单个合同之内。我国合同法也采用了这一理论。传统合同法的视野因而仅仅局限于单个合同，没有关心众多合同在权利义务或违约之上的系统性。金融法承继传统合同法的理论，在合同领域没有自己的理论创新，它也局限于相对性理论，没有涉及众多合同之间的系统性。
虽然相对性理论忌讳众多合同之间的系统性，但事实上，考察众多合同之间的系统性与考察单个合同的相对性，这两种视角不是相互违背的，相反，二者是相辅相成的。合同相对性理论要求合同法将其视角局限于单个合同内部，这是一种个体视角，它有助于考察群体之中的个体；考察众多合同之间的系统性，在金融交易领域，系统性风险理念暗示了众多合同之间的系统性，这为考察众多合同之间的系统性提供了可能，因而，金融法应当超越传统合同法理论，坚持个体分析与系统分析相结合的方法，既重视合同相对性理论，也重视对众多合同之间系统性的考察及其可能的理论成果。这种成果与契约相对性理论可以并存，分别作为处理契约内部关系与契约外部关系的依据。
二、具有系统性的合同群落：契约群
金融法需要关注众多合同之间的系统性，而系统性体现为多元性、相关性和整体性，这就要求金融法从多元性、相关性和整体性三个方面，考察它所调整的众多合同。
金融法所面对的众多合同之中，存在大量由多元合同组成的合同群体。作为金融法组成部分的商业银行法、证券法、期货法、证券投资基金法、票据法、保险法等各个部门法所面对的合同群体，无不具有集资和融资的功能，也就都会形成相应的合同群体。上述群体还包涵着众多次级合同群体，这些合同群体由众多合同组成，同时，这些合同群体具有很多共同的属性。从权利义务上看，这些合同群体是由众多合同的权利义务组成的一个权利义务网络。传统理论没有注意到这些合同的群体性。需要注意的是，金融法意义上的合同群体，其中合同的数量必须达到一定的规模，否则，还不太可能造成金融领域的“群体性事件”，即不太可能诱发局部或全局性的系统性风险。什么是合同群体的数量“达到一定的规模”？这可以根据具体情况确立数量化的判断标准。在具体的法律规范中，这种数量化标准已经存在。例如，2011年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了非法吸收公众存款罪等的合同群体规模的认定标准，该解释为确立合同群体的规模提供了例证。
金融法所面对的合同群体，其中合同之间具有相关性，即合同之间的联系具有确定性。系统性风险的研究者总结出，金融企业、金融交易之间的高度关联性是系统性风险的成因之一，因此，上述关联性必定要表现于合同群体之中，从法律上看，上述关联性是合同群体中诸多合同的关联性。金融企业之间相互存款形成了大量权利义务相关的存款与贷款合同；资产负债表的相关性不会无缘无故地发生，它由企业间的金融交易、股权买卖合同等而生成，系统性风险研究所揭示的关联性，从合同上看，就是所涉合同群体在主体、客体、权利义务和违约及其责任上的关联性。
以多元性和相关性为基础，金融法所面对的合同群体，均具有整体性。这种整体性表现于主体之上，就是形成一个利益相关的主体群落，这种整体性表现于权利义务之上，就是形成一个具有复杂的、关联的权利义务网络。这种整体性表现于违约及其责任上，就是形成大规模违约及其相应的责任，往往会导致一损俱损的后果。这种整体性表现于合同的时间之上，就是权利义务存续的时间具有重合性，相应地，其违约与责任具有同时性或相近性，并因此而相互影响。在上述诸多整体性之中，合同群体权利义务的整体性是违约与责任整体性的基础。
综上，金融法所面对的合同之中，存在大量具有系统性的合同群落，以其多元性、相关性和整体性，形成了系统性。为了称呼的方便，本文将这种具有系统性的合同群落称为契约群。
以上讨论了多元合同所组成的契约群，金融领域还可能存在由两个或多个契约群组成的契约群系统，这可以称之为超级契约群。超级契约群必须由两个或多个契约群组成且群与群之间具有相关性和整体性。本文标题所称的契约群包括单个契约群与超级契约群。单个契约群的违约与责任可能只会引发局部性的系统性风险，但超级契约群的违约可能引发超大规模违约，甚至诱发全局性的系统性风险。从这个角度上看，金融法应当从超级契约群这一宏观视角考虑系统性风险问题。
从方法论上看，金融法如果要应对系统性风险，它就必须系统性地看待金融领域的合同群落，而不能只以单个合同为分析单位，金融合同法也不可能只以单个合同为规制对象。契约群理念顺应系统性风险的要求，试图揭示金融领域合同群落的系统性。
三、金融实践中典型的契约群及其可能发生的大规模违约
在金融实践之中，存在一些比较典型的契约群，下面介绍这些典型的契约群，并对其大规模违约的可能性稍作分析。
我国民间集资非常活跃，它常常是一个呈多层分支结构的契约群。其结构如图1：
在图1中，D1、D2、D3、……、Dn以借款合同的方式将资金集中于C2, C1、C2、C3、……、Cn均以类似方式集中资金，且再以借款合同的方式将资金集中于B2，如此层层集资，直至将全部资金集中于A，如此形成了一个以A为最终借款人的契约群。在此契约群中，存在众多借款合同，且这些借款合同以多层级的结构将借款汇集于最终的借款人A。这一契约群如同树木一样由树干分出数个耦合的树枝，这种结构叫做分支结构。[在民间集资契约群之中，所有借款合同的履行均决定于最终的借款人A，且过长的链条决定了A 必须承担高额利息，因而，A极有可能因为还不起高利贷而违约，一旦A违约，就会形成连锁违约，在此契约群规模足够大之时，就会形成大规模违约。为了集中更多的资本，这种契约群往往分支众多。如果它没有分支，就会成为一个如下图2所示的链条，可以称之为契约链。
金融机构以合同为工具与其他主体建立法律关系，会形成以金融机构为中心的契约群。其结构如图3。在图3中，金融机构F与B1、B2、B3、……、Bn建立契约关系，形成了以F为中心的契约群。于此契约群，这种系统性直接表现为，契约群中所有的契约均以处于中心的金融机构为当事人，形成了以金融机构为中心的权利义务网络。一旦居于契约群中心的F经营困难或破产，就可能形成大规模违约。因为金融机构处于契约群的中心，它拥有一种结构性优势，在契约权利义务的设计、违约应对等方面均具有优势地位。金融机构运用此优势地位，可能借助契约群当事人的群体性规避其责任风险，即利用国家对大规模违约的忌讳、救助而逃避违约及其责任，形成“群而不倒”的现象。
一个金融机构与另一个金融机构建立契约关系，可能形成如图4所示的联袂契约群。在图4中，F1与F2是两个金融机构，它们分别是两个“中心-边缘”结构契约群的中心，通过F1与F2之间的契约关系，原本独立的两个契约群联结为一个更大的契约群，原先独立的契约群因为F1与F2之间的契约而建立了联系，二者成为一个系统。这种联袂契约群的违约会互相传染，导致大规模违约并迅速扩散。
有些金融机构自己并不能建立特别大的“中心-边缘”结构契约群，但因为它（们）连接两个或多个重要的契约群，形成以它（们）为通道的纺锤状契约群。其结构如图5.
在图5中，金融机构F1、F2分别与F0（B5,C5）建立契约关系，从而将两个“中心-边缘”结构契约群联结为一个整体，F0（B5,C5）于是成为两大契约群的通道，形成了以之为通道的纺锤状契约群。F0（B5,C5）成为它们之间的“通道”或“纽带”，如同马六甲海峡那样，处于此契约群的咽喉地位。这种纺锤状契约群权利义务具有相关性和整体性，可能将其中一个合同的违约传导于整个契约群，由此形成权利义务和违约及其责任上的系统性，导致大规模违约的扩散。
上述各种契约群可能通过契约关系再次联结起来，形成由三个以上契约群组成的超级契约群。图6就是一个超级契约群的例子。在图6中，F1（C3）、F2（B3）、F3（E3）、F4（D3）分别是四个“中心-边缘”结构契约群的中心，其中F1（C3）与F2（B3）、F3（E3）与F4（D3）通过契约关系两两联结起来，同时，F0（B4，E4，C4，D4）又以契约关系将上述四个中心联结起来，形成了一个复杂的超级契约群。在此超级契约群中，F1（C3）与F2（B3）之间的违约风险可能直接传染，F3（E3）与F4（D3）也是如此，同时，四者的违约风险可能通过F0（B4，E4，C4，D4）而互相影响，从而导致大规模违约的快速扩散。超级契约群中的契约往往在同一交易所交易，受到相同的交易规则、交易信息特别是内幕信息等的影响，这些增强了它们之间的系统性。
以上根据金融实践分析了典型的契约群的系统性及其大规模违约的形成机制。由复数契约群联结而成的超级契约群也许更接近于金融市场的现实。众多的金融机构、金融消费者等通过这种超级契约群形成一个系统的、庞大的合同权利义务网络。通过观察超级契约群，可以看到金融市场的的真正契约“地形图”，一个由大量合同、众多契约群联结而成的宏观超级契约群，一个庞大的系统性权利义务网络图，也是一个大规模违约的形成与扩散图谱。
四、系统性风险的合同之源与大规模违约的预防
契约群概念的提出，在合同法与系统性风险之间建立了桥梁，使金融法明确了系统性风险的合同之源：所谓系统性风险，从合同法上看，不过是金融交易合同大规模违约及其责任的风险，而大规模违约及其责任不是无缘无故发生的，它源于金融领域契约群的系统性。金融法知道了这一源头，或可据此提出治本之道。
契约群理念不仅有助于金融法从合同角度解释“太大不能倒”，而且有助于金融法预防“太大不能倒”。这是金融法的核心问题之一。解决“太大不能倒”可以从契约群着手，着重规制上述最终借款人、中心或“通道”，通过限制契约群的层级与分支、控制契约群的规模、监管契约群的“通道”等方法，应对大规模违约问题。
如果金融法将应对系统性风险作为它的重心，那么，对契约群特别是超级契约群的规制应当是金融法的重点。金融法应当着眼于超级契约群，在此视野中规制其中的单个契约群，再在契约群的视野中规制单个合同，如同在整个水系中考虑某个支流的问题，再在此支流中考虑其中某个次级支流的问题一样。通过对超级契约群的分析，金融法有望更好地发现和应对大规模违约。因而，契约群理念对金融法有着特别重要的意义。
系统性风险的关键点在于其系统性，契约群与大规模违约问题的关键也是其系统性，这种认识为金融法预防大规模违约提供了关键性的思路：限制合同之间、契约群之间的关联，是应对大规模违约的关键所在。系统性风险的可怕之处在于它具有多米诺骨牌效应，从合同上看，就是违约容易传染，可能发展为大规模违约，并以更快的速度传播。要防止这种传播，就必须限制合同之间、契约群之间的关联。金融法中的关联度制度、防火墙制度、临终遗嘱制度等，均是限制合同之间、契约群之间过度关联的制度。金融法往往会限制金融企业之间的关联关系，防范它们之间的过度关联。
金融法已经存在大量调整契约群的法律规范，契约群理念有助于这些法律规范的完善和适用。例如，我国刑法对集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等的规定，以及2011年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等配套司法解释。契约群仍然具有契约属性，能否适用刑法之外的方法如金融合同法规范、金融监管制度中的行政处罚来解决此类契约群问题？又如，为了应对民间融资中的大规模违约，2013年浙江省人大常委会通过了《温州民间融资管理条例》，该条例第十四条规定，民间借贷单笔借款金额三百万元以上、借款余额一千万元以上、向三十人以上特定对象借款的，借款人应当自合同签订之日起十五日内，将合同副本备案。备案制度是该条例规制民间借贷合同及其大规模违约问题的方法。通过备案制度建立民间借贷合同的信息披露制度，对于预防民间融资中的大规模违约应当有一定的作用，但是，将备案制度作为规制民间融资大规模违约的唯一制度，显然过于单薄了。从契约群理论可知，该条例还可以通过民间借贷契约群的规模限制、单个民间借贷契约标的数额的上限限制、借款人预防大规模违约的准备金与还款计划、自有资金与借贷合同标的的比例限制、全部债务规模的上限等方面，对民间借贷契约群的大规模违约予以预防。契约群理念也有助于金融法认识和总结国外先进立法的经验。
五、结论
传统合同法重视合同的相对性，它不需要应对系统性风险，也就没有必要关心合同之间的系统性，而金融法要应对系统性风险，它必须关注金融领域中众多合同的系统性，关心契约群及其大规模违约。在金融实践中，存在一些比较典型的契约群，如民间集资所形成的多层分支结构契约群、导致“太大不能倒”的“中心-边缘”结构契约群、2008年金融危机中以影子银行为通道的纺锤状契约群等，上述契约群可能联结在一起，形成超级契约群。金融法要规制单个合同，也要规制契约群及超级契约群。系统性风险是由于合同及其系统性而引发的大规模违约所造成的，这一理念可为金融法中相关法律规范的完善与适用提供基本的法理基础和实践指导。
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