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本文为第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第二期实录（三），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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张金海（四川大学法学院副教授）：

非常荣幸，有机会来参加这个论坛，感谢东道主，感谢王利民老师，我这次提交的会议论文为《论无权代理人责任》。关于这篇论文我先说两点，第一，我提交的这篇论文更多的是制度论的，跟这个会议的基调，也就是跟民法哲学这方面的契合应当说是不具备的，这方面我表示歉意。第二点，这个论文完成是在今年1月初，这篇文章的行文和整个结构安排也没有体现出很多的对民法总则第171第3款的解释，后来稍微做了一个调整，把171条第3款加入进去了，到6月份这篇论文也已经发表出来了，也真心渴望在坐的专家学者，同样有兴趣的话能够给我指点。关于论无权代理人责任，我们之前是在民法通则、在合同法里面都是有粗略的规定，就是在承担责任条件，在责任形式方面都规定简单的一句话。这次民法总则出台之后，第171条第3款相对之前的法律规定来讲是做了一个比较详细规定，但是关于整个制度的解释，以及将来的适用方面也存在有疑惑的地方。文章的内容主要涉及到四个方面。

第一个方面，无权代理人责任怎么定性，这是一个基本问题，我们看一下各种民法的书、论文，概括一下的话，我的论文提到了四种关于无权代理人责任的话题，最简单例子来讲甲乙丙三个人，如果丙以甲代理人的名义跟乙从事法律行为，其实丙是没有代理权的，在表见代理不成立的情况下，将来乙可以要求丙来承担这个责任，这个无权代理责任是什么性质，这是一个定调的问题，我这上面是提到了4种。我们国内还有学者主张是一个特殊的法律责任，法律就是这么规定。可能还有更多的观点。这几种观点中有两种就是在英美法系和大陆法系国家很有代表性、在英国比较有影响力的观点是，无权代理人的责任就是一个合同责任，怎么是一个合同责任呢，这个合同的责任实际讲的是一个从合同，如果丙是以甲的代理人的名义跟乙从事一个法律行为，打算签订的这个合同如果真的有代理权的话，则将来在甲乙会有一个合同，这是一个主合同。而英国的理解是在19世纪中期形成的想法，如果这个丙只要声称自己是代理人，那这样的话丙和乙之间就会有一个从合同，我是有代理权的，乙是相信的，而如果实际上不存在代理权的话，将来丙对乙承担的责任是违反了从合同，这个从合同就是讲我拥有的权利就是代理权，我以代理人的名义出现，如果我实际没有代理权，就要对乙承担一个违约责任，这个合同是一个从合同，这是一个观点。再有一个观点，是德国在19世纪中期产生，由温德夏特（Windscheid）提出来的，他说是一个单方允诺，这个单方允诺讲的是，只要丙说自己是代理人的话，就是向乙允诺我是有代理权的，如果将来发现其实是没有的，那就违法了单方允诺。第三种观点，19世纪后期德国人讲是一个缔约过失责任，这个在我们国家应该是有比较多的支持，无权代理责任应当是缔约过失责任，言下之意就是丙虽然不是给自己签的合同，他是想为了甲的利益与乙签的合同，这样在缔约的时候就要小心点，自己有没有代理权，自己要审查一下，如果没有审查，原本打算订立的甲乙之间的合同没有有效成立，这就等于丙乙在缔约的时候是有过失的，没有审查自己有没有代理权，这是缔约过失，缔约过失赔偿只是信赖利益。这个观点在德国民法典制定的时候，立法者就没有接受，德国民法典只是有一个简单的分析，只是讲如果认为这是一个缔约过失责任的话，将来相对人乙只能找丙要求信赖利益赔偿，所以没有接受，但后来反过来是在意大利，在西班牙这样的国家就无权代理责任是缔约过失责任是接受的。第四种观点，无权代理责任实质应当是一个侵权责任，从侵权责任这个观点来看，在英国、法国这样的国家都有人主张这是一个侵权责任，像法国主要是针对越权行为，无权代理下面的越权行为，在法国主要是针对越权情况下，这是一种侵权责任。在英国有少数学者讲这是一种侵权行为，在英国法上无权代理人如果按侵权责任来理解的话，赔偿只是一个成本，费用赔偿。我个人倾向认为无权代理人责任应该是一个侵权责任，但是我的理解跟刚才提到的英国、法国的具体论述是不一样的，我认为无权代理情况之下，甲乙丙三方当事人，如果是丙没有代理权，被代理人不愿意追认，表见代理的要件就不成立，在这种情况下，丙以甲的名义跟乙之间从事法律行为所签的合同就不能拘束到甲，在这种情况下，从乙的相对人的角度来讲，首先遭受了一个损失，假设在甲乙之间有效成立的合同，乙就会取得利益。再有一种利益来讲的话，从乙丙之间在签订合同的时候，乙会有缔约成本的支出，这是另外一种经济利益，这两种经济利益的话，我们讲在甲没有追认合同的情况下，合同拘束不到甲，然后从丙的角度来讲他是给乙造成损失，这个损失应该是侵权法上的损失。在无权代理的情况之下，乙因为他原本想跟甲签订合同，结果没有有效的成立，这样的话他丧失了一个履行利益，而从丙的角度的话，没有使乙能够获得这个利益，给乙造成了纯粹利益损失。另外一种损失就是乙的缔约成本，如果从法政策来讲应当就是赔偿前一种，就是乙能够通过跟甲的合同获得这种经济利益，这种费用成本可以当做一个赔偿的项目，意外情况下才可以考虑，这是一个定性的问题。

第二个问题关于无权代理人责任的归责原则，第171条第3款关于无权代理人承担责任的条件，没有做一个详细的规定，但是我们做文义解释的话可以推导出来这是一个严格责任。该条款表述很简单，只要是无权代理人不予追认的情况下，相对人都可以要求这个无权代理人承担责任，从文义解释来说，这是一个严格责任，在多数立法例上也是严格责任。但是，我也留意到我们国内有一部分老师对于无权代理的严格责任还是持一个反对态度，认为学理不够充分，认为为什么无权代理责任是一个严格责任，但是我们在回答问题的时候讲多数立法例不是一个严格责任。如果在通常的侵权责任中，如果规定在某种侵权的行为之下，比如在中国是无过错责任是一个法定主义原则，这个法定主义下的无过错责任的话，从侵权法律角度考虑，是获益风险相关性，因为获益风险的相关性会针对某些侵权行为，规定的是无过错责任。从中国来讲规定也是违约责任，违约责任是一个当事人自己以约定的方式所确定的原给付义务转换，从这个角度可以给违约责任严格责任做一个立论。但是，无权代理人责任为什么讲在法律上规定是一个无过错责任是有道理的呢？法官如果认为理由不充分的话，这个严格责任就有问题。这样，我的基本理解是，在三方关系里面，为什么无权代理责任是一种严格责任，基本的考虑，在三方主体之中，尊重甲的自我决定，其实他没有授予代理权，也没有以其他的方式使丙享有代理权，甲的根本利益受到保护，同时他也没有通过自己的行为促成一种有代理权的外观，所以甲不受拘束。除了甲之外在乙丙两个人之间，相对于第三人丙来讲，乙的利益更是保护，这是一个根本的道理，另外就是给无权代理人严格责任确立下来之后，这个无权代理人其实负担并不重，因为代理场合跟其他的缔约场合不太一样，我们讲无权代理人责任的话，如果某人以代理人的名义与他人从事法律行为，他确认一下审查一下自己有没有代理权，这个成本并不高，负担也不是很重。所以，有两个方面的依据，确定下来严格责任的性质之后，接下来还有两个问题。

第三个问题，如果确定下来是严格责任，有没有减免责任适用，在无权代理侵权责任之下，他的责任难道就一直是一个以其他利益为指向的责任吗？从民法通则规定来讲得出来一个简单的规定，但是民法总则条文生效之后，从学理上做一个探讨是否能够通过目的性限缩的方式给无权代理人保留一个减责的机会。怎么减责，如果无权代理人在跟相对人从事法律行为的时候，不知道也不应当知道自己没有代理权的时候，言下之意也就是已经尽了一定限度的审查义务，但这在案件里并不多，多数情况之下，是可以发现自己是否有代理权的，只有少数情况之下，尽到了审查义务，确认自己是有代理权的，即使没有代理权，这种情况下，可以考虑他的责任范围，仅仅以信赖义务为限。究竟在什么情况下自己没有代理权，自己都没有发现哪怕已经尽到义务了，我以前碰到无权代理人责任的时候，究竟是否有可能性，如果讲没有什么可能的话，还是要保留一个减责的机会。是否有这个可能性，自己没有代理权也没有清楚，我们讲至少可能确认下来两种，第一种情况这个代理人原本是有代理权的，在被代理人撤销了基础法律关系之后，导致代理权溯及既往的消灭，然后代理人继续以代理人的身份跟相对人从事法律行为，因为如果基础法律关系被撤销之后溯及既往，被撤销这个事如果代理人不清楚，还能跟相对人以代理人的名义行为的话，可能没有尽快发现。再有一种情况，发生的几率并不是很高，就是无权代理人是通过委托的方式被授予了代理权，而这个代理人是行为能力欠缺的，推导出来就是这样一种情形，如果这个被代理人行为能力是欠缺的，授权行为是有瑕疵的，其实没有导致被授权人有代理权，从内部关系里来讲对被代理人更是应该得到保护。从这种例外情况，无权代理人经过审查还没有发现自己没有代理权的话，也可以导致责任的减低，这是第三个问题。

第四个问题就是关键的问题，就是我们讲无权代理人责任成立以后，到底相对人可以找无权代理人干什么，这是关键的问题。这次民法总则采取了这么一个方法，采取了这么一种立法的选择模式，是一个选择之债的模式，在被代理人不予追认、表见代理不构成的情况之下，相对人可以选择要求代理人履行合同或者赔偿损失，选择之债这是个中国法律原创，这种模式是怎么来的呢？这个模式的历史非常短，是17、18世纪荷兰法的一个产物，然后影响到了德国，但是在当今适用选择之债的国家非常少，荷兰本身就放弃了，以前南非是荷兰的殖民地的时候，南非的民法也选择了选择之债，但是二十世纪初期以后就放弃了，保留这种选择之债模式的国家非常少，可能就是德国、希腊还有我们国家，非常少。是因为选择之债，法理说起来很难让人信服，为什么相对人可以选择要求无权代理人实际履行合同，这是一个关键。根据民法总则发现一个可能性，选择之债相对人加以挑选，如果这个相对人乙要求无权代理人丙履行合同，根据民法总则，法院就应当判决丙要向乙履行合同，但其实我个人认为，选择之债相对人可以要求无权代理人履行合同，这个应该是成立的，这个应当不是一个很合理的设想，我们可以提几点理由，为什么讲相对人可以要求无权代理人履行合同，应当是欠考虑的，在论证的时候法理并不是那么充分。有几点理由，第一个来讲，自始自终，乙在签合同的时候，知道这个丙是代理人，他从来没有设想把丙当作合同当事人要求自己来履行义务，这是最基本的理由。第二点，从个案的情况来讲，尤其是种类之债来讲，无权代理人丙提供履行可能还不如相对人乙自己从其他渠道来获得履行标的，因为丙毕竟不是甲本人，由他来履行可能没这个资质和条件，还不如乙自己去获得履行标的。第三点理由，假如说丙向乙履行成本都已经很高了，然后这个相对人乙一直要求丙履行的话，如果不是达到了极端的程度，不排除这是一个权利滥用，程度严重的就可能是违反诚信了。如果在法律上确定选择之债的话，这个法理是否很充分，可以值得再进一步考虑了。第四个理由，就是如果在刚才提到的少数立法例里面，选择之债的模式不是在一切情况下都可以选择，按选择之债的一般法理，在实际履行和损害赔偿这个二选一里，如果丙不能履行合同，丙想这个合同我不能履行只有甲可以履行，如果出现实际履行不能的话，在这种情况之下，只能以损害赔偿作为履行的方式。什么时候丙不能履行合同呢，根据采纳这种选择之债模式做法，如果所谓的极为个人性的给付，只有甲可以履行，丙是不能履行的，什么是极为个人性的给付？无非是四个方面，第一来讲，这是由于标的所决定的；第二个讲的是技术含量，这种履行偏重甲的个人技术能量，换一个人就不一样了；第三点理由是什么情况，可能这个也没有标的的特殊性，是因为合同义务本身的履行，强调的是债务人和债权人之间有高度信赖关系，具有高度信赖关系的债务也是极为特殊性的；第四个就是如果换一个人履行会导致债务不能实现，也是极为个人性的，但是从这四个标准来分析，大体是清楚的，但是还是有弹性。所以，在选择之债模式下如果丙说这是极为个人性的债务，我不能履行，我只能赔钱，法院要审查到底是不是极为个人性的债务，这是一个评价性的法律概念，在选择之债模式下案件审理带来的更多的不确定性。第四个问题也就是在责任性质问题，我个人认为应当只以损害赔偿作为责任赔偿的形式，并且赔偿的原则上是期待利益，在例外情况下，我刚才讲到的减责的情况，无权代理人从事行为的时候已经经过审查，还没有发现自己没有代理权，在这种情况之下，才应当是一个信赖利益赔偿。以上就涉及到的4个问题：第一个是责任的性质，第二个是采纳的归责原则，第三个要不要确定下来减免责事由，第四个是选择之债是否合适，以什么作为责任形式比较好。谢谢大家！

王利民：

好像是无权代理发生的机率并不高。实践中，代理实施的法律行为很多，但是在司法案件中，无权或者无效代理行为则并不多见。在现实的社会情况下，除了表见代理，无权代理的三种情况，我承认其可能发生的逻辑推导是没有问题的，推导的结论也都是没有问题的，包括基础法律关系被撤销的问题，包括被授权人的行为能力问题。但是，就是我们还没有考虑到市场经济条件下的相关当事人的义务，无论是本人还是代理人或者相对人，在市场经济条件下其通过代理实施法律行为的注意或者诚信义务应该是什么。另外上午马长山老师讲的，互联网条件下会改变我们承担义务的条件，我们是否也可以想象，在现代社会条件下，为了提高市场经济效率而需要加强当事人责任，这样责任可能是不一样的。这样，我们是否可以考虑取消无权代理制度，只设表见代理。我认为，这是可以思考的一个问题，如何加强这三方当事人的注意义务，对所谓可能发生的无权代理情形用其他制度规则或者责任后果来处理，因为无权代理规则的承认与适用毕竟会提高一些交易成本，导致交易行为中的一种市场资源浪费，就像马老师说的，现代社会条件的发展，特别是互联网技术的发展，已经改变了人们的行为条件，排除了传统社会条件下一些行为发生的可能性。所以，它可以改变我们的观念，甚至是我们的制度。这个不是不可以去探讨。

艾尔肯（辽宁师范大学法学院教授）：

张教授，我刚才听了你的发言，民法总则也看了一下，你提出的无权代理有四种学说，你选择的是侵权责任说，归责原则是一种严格责任。有人提出侵权责任法有三种责任原则，有人说有四种责任原则，现在比较成熟的归责原则类型是过错责任原则，无过错原则和过错推定责任原则，那么最后你说你倾向于侵权责任的学说，适用严格责任，然后你又说这种损失应该属于纯经济损失，纯经济损失我们知道是财产损失，最后你又提到了这个选择之债的问题，怎么产生的这种情况，如果按照我们侵权责任法的体系，如果我们对分则部分适用的时候，我们一般侵权责任适用的是过错适用原则，我们分则特殊侵权适用的是特殊的归责原则，要么就是过错推定原则，要么是无过错责任原则、严格责任原则，那么你的这个结论就是说适用侵权责任的严格责任。要是这么一来的话，无权代理人的责任就应该适用特殊侵权责任的原则，就不能适用一般的过错责任原则，不能适用一般的过错原则，这一种过错责任适用特殊侵权，就需要特别的规定，但是你最后又把它落到过错责任原则上去，好像选择之债又是纯经济损失。所以说，这一方面，你既然认为是侵权责任、同时适用无过错责任，那么他应该属于特殊侵权责任的类型，应该属于哪一种类型，请你把这个问题讲的更具体详细一些。

张金海：

谢谢艾老师。刚才您提出来了这个问题，我们想如果说给定性一个侵权责任的话，如果说这是一个无过错责任，这样的话，是一个法定主义模式，中国侵权责任法第7条，有一个粗略规定，本身不能作为一个独立的请求权基础.如果说侵权责任法从第4章以下，从关于侵权主体的特殊规定，一直到第11章,无过错都有规定。特殊规定这块，我们讲监护人责任，这是一个复合式的规则，这样，适用《民法总则》第171条第3款，是一个侵权责任又是一个无过错责任。我们都采纳这种法定主义的侵权责任和无过错责任，或者说在侵权责任法92个条文之外，在别的单行法都没有这个，会不会导致这个侵权责任是一个严格责任就不成立呢，这只是一个第171条第3款的解释问题。侵权责任法可以覆盖到所有的侵权情况，除了侵权责任法这种最主要的法律之外还有单行法，包括在民法总则规定以后，从这个探讨来讲，是根据民法总则本身来对条文所做的一个法律解释，没有说这跟2009年之前的更早侵权责任法律有所违反，如果说这是一个无过错的侵权责任的话，那么在侵权责任法里有规定才算。

提问一：

就无权代理的问题，我看到日本民法典5月末刚改，日本也是选择之债，也是可以选择继续履行或者可以损害赔偿，如果仍然保持这个是否有相对的合理性，如果去掉继续履行，会不会是对我们的意思自治有一个限制呢？

张金海：

合理性我刚才已经提到4个理由，最基本的理由是从相对人乙的角度来看，从来没有设想拿丙来履行合同，这个跟意思自治导致的限制，即以损害赔偿作为责任形式反而会限制意思自治，我觉得类似说法不成立的。乙从来没有这么想，在最开始，大陆法系的代理就是直接代理，从一定角度去代理，乙自始自终跟丙作磋商，知道丙是代理人，从来都想是甲来履行合同，没有想过用丙来履行合同，所以这样乙要求丙来履行合同根本上没有正当性的基础，这是最核心的根据。

孙文桢：

首先生活方面我确实非常赞同您对民法总则第171第3款的批判，相对人没有权利或者没有资格要求无权代理人履行合同，（这个）超出他本人的预期了。从您刚才在阐述论文的过程中，您认为这种是把表见代理排除了，狭义无权代理情况下，无权代理人的责任是侵权责任，您到底是怎么看待？

张金海：

我理解甲乙合同没有有效成立，假设甲乙之间合同有效成立，乙通过甲履行合同，然后可以取得利益，那丙本身不是合同当事人，在合同有效成立之下，甲对乙履行，取得的利益，是一般财产利益。

孙文桢：

您认为他无权代理人承担的是侵权责任，那请问侵权责任到底侵了哪个权？

张金海：

《侵权责任法》第2条第2款，列了18种民事权益后,讲的是等人身财产权益，这个应当属于一般财产利益。

孙文桢：

您的意思就是说不能用权利概括了，权利以外的一般财产利益，我接着您的思路。无权代理人，在代本人的时候，不一定都是财产事务，有可能单纯的人格事务，一般的财产利益又在哪里？

张金海：

一般财产利益，我们理解的，它没有在民法规定之中以某一种具体权利方式加以规定，它作为某一种利益并没有单独的（权利）形式，这（就）是一般财产利益。但是您刚才说的这个人格代理我不太清楚，举一个简单例子。

孙文桢：

就是人格方面一般绝大部分都找不到代理人，最初我的观点和你是一样的，代理只是代理财产事务，人格不能代理。生活中有的人匿名比较多，隐私比较多，很多作家就是这样，我的隐私没有什么见不得人的，我就是没钱了，我将隐私给你，你不能交给别人，你可以搞创作，你给我一笔钱。隐私这个人格利益，这种作为交易的标的了，对这种交易关系，可以通过委托代理进行。

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

责任编辑：崔耀烨

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今