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2017年10月24日晚，第454期民商法前沿论坛暨第１期安通论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。台湾政治大学讲座教授苏永钦教授莅临论坛现场，发表题为“先点睛再画龙——中国大陆如何面对百年一遇的法典时刻”的主题报告。中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授、中国人民大学法学院院长王轶教授、中国人民大学法学院朱岩教授及朱虎副教授出席并参加与谈，论坛由中国人民大学法学院姚辉教授主持。

本期实录稿中，苏永钦教授发言内容经苏永钦教授授权，由论坛组委会整理、编辑；各与谈嘉宾发言内容由论坛组委会整理，并经发言人审定。转载请联系中国民商法律网授权。

全文共25490字，阅读时间约70分钟

第一部分　主讲环节

姚辉：

各位同学晚上好。今天来到现场时就发现门口围满了同学，进来以后感觉室内有一股热浪。这个气氛也足以表明我们今天请到的这位嘉宾的分量以及他在大家心目当中的地位。

欢迎大家来到第454期民商法前沿论坛暨第1期安通论坛的现场。本期论坛由中国人民大学民商事法律科学研究中心主办，北京市安通律师事务所协办。我们今天请到的主讲嘉宾是苏永钦教授。虽然大家对苏老师很熟悉，但我还是要简单介绍一下。苏老师是台湾政治大学讲座教授、德国慕尼黑大学法学博士、台湾宪法协会理事长、台湾法曹协会理事长。今晚论坛的主题是：先点睛再画龙——中国大陆如何面对百年一遇的法典时刻。我建议首先我们用掌声热烈欢迎苏老师的到来。（掌声）

今天我们请来的与谈嘉宾还有民商事法律科学研究中心的杨立新主任、中国人民大学法学院的王轶院长、朱岩教授以及朱虎副教授。接下来我们把时间尽量多地留给苏老师，有请苏老师发表主题报告，大家欢迎。（掌声）

苏永钦：

尊敬的主持人姚老师、尊敬的王院长、尊敬的杨老师、两位朱老师，还有马庭长。对不起，其余嘉宾我就不一一说明了。各位老师，各位同学，大家晚上好。非常高兴今天有机会来到心怡已久的民商法前沿论坛，并就此议题来做报告。其实我心里还是很惶恐的。报告的内容虽然已想了很久，但直至要来的前一两周才真的把PPT写完。刚才一进门那真的是热浪袭来，又看到这么多尊敬的老师在场，这么多的同学也有兴趣。

我对这个问题特别有感触是因为早在2002年，大陆学界就对于民法典展开了热烈讨论。在台湾，“民法典”就是我们读书工作的一部分，也就没有关注法典怎么做出来，它要做什么，目的是什么。等到2011年就觉得大陆没有法典这件事了，因为各单行法都已到位。在2014年，十八届四中全会提出编纂民法典，民法典的编纂工作便又启动了。

对我来说这是一个很好的学习过程，台湾地区对民法的适用，很多地方其实都可以做得更好，大陆的这一过程对我来说是再宝贵不过的经验。但是以下讲的肯定有很多是不到位的，很多思考尚不完全成熟，所以除了请几位老师、各位同学包涵以外，我真的很希望你们“用力”指正，这是一个真诚的希望。

刚才谈了几件事情，基本上是我对于法典的执念。法典在今天是不是已经没有太多它原有的功能了呢？毕竟现在所有的法律都已基本到位，发生了具体问题，我们可以到相应的部门法中去找，去找司法实践、指导性案例。今天我们也并不是去研究法典有什么高明之处，如果有一些规则需要更好地改善，它也可以原地改善，而不需要通过法典。所以我们一直在追问：为什么需要法典？法典可以带给我们什么？我认为，法典真正的贡献恐怕在于体系化所带来的体系效益，而跟个别规则的功能好处是无关的。

从这个角度出发，我们来观察，并评价我们正在做、大家正在想的民法典。所以我会谈到怎样体系化以得到最高的效益，背后需要用什么样的理念贯穿它。

如果这个思考方向可以被接受的话，目前我们大概有三个选择。我觉得，若想收获较高的体系效益，则可能要做一些事情，即：把不符合门槛的规范剔除掉，并做一些有机的组合——这是法典该做的事情。但是接下来我们会发现，现有的五部法律，或者加《民法通则》共六部法律，即便加在一起也还是明显少了一些内容。这些内容怎么加进去？这就涉及到很多学者在讨论的要不要制定债法通则的问题，或者是像建房子一样加一个夹层，这可能也是一个办法。

再往更远一点去想，虽然体系效益是我们所追求的，但是到目前为止，大部分的国家的法典可能并不在意这一点。德国潘德克顿式的民法典也有120岁了，它难道已经尽善尽美了吗？它难道没有调整、改善的空间了吗？对于要第一次出发的中国民法典来讲，能不能做得更好？这些问题我后面会谈到，现在简单说来，我觉得至少它的涵盖面是不是要扩大一点，将商法、知识产权法也吸收进来——但这显然在技术上会很困难。

另外一个问题是，五编制中，财产法物债二分的核心观念在21世纪是否仍为一个颠扑不破的、最有效率的体例？对此我也做了一些思考。

在最后一部分我将特别提到“后发优势”。在今天这个时刻，中国大陆要构建一个新的民法，其实是非常难能可贵的时间点，可以做的更多。

（一）制定《民法总则》内含了两个无可逆反的决定

对于今年3月通过的《民法总则》，我觉得有两个非常重要的意义，也是两个不可逆转的决定。第一，《民法总则》是民法典的开篇之作，制定总则就意味着要制定民法典，已经没办法后悔和掉头了。第二，《民法总则》作为民法典的开篇之作，也要坚持体系的趋向，要不然怎么叫总则呢？世界上民法典很多，有总则的并不多。许多著名而有影响力的民法典多数是没有总则的，因为他们刻意摒弃一个过度具有体系倾向的民法典。在1900年德国民法典出台以后，瑞士、意大利、奥地利都有机会思考这个问题。他们接受了很多德国民法典的教义，包括法律行为这样新的东西，但还是没有把民法总则放进去。

中国大陆的民法典一开始就丢出《民法总则》，所以我用“点睛”来讲，就是这个意思。大陆制定民法典需要“再画龙”，这和当年的国民政府以及后来的荷兰的做法是不尽相同的。在这两个先例中，他们其实都已经规划好了整条“龙”的结构。但是大陆《民法总则》是开放的，既有可能在总则之后加入五部分变成分编作原地改建，也可能还包含了其他选择。

（二）以总则提纲挈领是正确而勇敢的决定

用《民法总则》来做统领性规定的决定，并不是那么容易做出的。立法者在这里做了一个正确而勇敢的决定。正如刚才提到的，几个具有代表性的20世纪的民法典都没有做这件事。虽然德国的这个体例受到了非常多的批评，但是他却越过了西欧，影响到了像苏联以及东亚国家，希腊、波兰等等也受到了德国民法典的影响。未来的欧洲有可能走向统一的民法典。目前DCFR已经问世，但是从经验上几乎可以确定，即使欧洲未来有一个欧洲的民法典，它也不会有民法总则，因为要建立共识是非常困难的。从这些来看，中国大陆做这件事情其实展现了一个国家的主体意识。在欧洲，欧盟必须要处处协调各国，在迁就的情况之下，德国人是没有办法说服邻居们的。

（一）民法典繁华褪尽唯体系长存

接下来我们要问的是：除了体系趋向外，民法典是不是还有其他的好处？

在我看来，我们所了解民法典曾经有过的功能几乎都走入历史了。比如法国民法典提升文明的功能，德国民法典建立主权国家的政治功能，以及在信息技术不发达时通过印刷来进行信息集中的功能等等，现在都完全没有了。唯一可以想到的，而且也可以证明的好处就是：德国法典通过高度的体系化——就如同一个语言的语法一样——可以快速地传递，供人快速地学习，因此创造了体系效益。

（二）特别适合管制与自治耦合的转型国家

我觉得这个决定背后有这样一层深意：中国大陆现在经济、社会的发展正在快速转型，走向了一个公私高度混合的社经体制，虽然所有国家大概都是公私混合，但中国大陆恐怕是处在一个最明显的状态。

这个时候我们也许会倾向于一个不太一样的民法典。比如，它要既可以处理公法问题，也可以处理私法问题，那便是一个混合的民法典。意大利民法典就是这一类型。可是实践证明恰恰相反，面对这样一个体制、这样一个社会，一个轮廓分明、总分结构清楚的体系反而是最符合需要的。

前两天我在其他课上谈到以房养老的问题。一些国家或地区的法律要求政府要保障公民老有所终。可是在现在的工具箱中，用尽公法手段也无法解决如此庞大的财政负担，因此其必须依靠市场的力量，运用民法这一工具。以房养老这个新的营运模式，大量需要民法规范。

在台湾，我们恰好看到了民法的局限，发现了很多工具的不足；在过去的一两百年中我们都认为非常完美的民法，在碰到市民社会的新需求时，仍显不足。这就是因为，其教条过于僵硬。

所以我的结论一直是：在这种混合的社经体制中，更需要一个规定基础关系的、纯粹的民法，它应当是政策中立的、概念精确的、涵盖面最广的，它应当是非常具有逻辑性甚至是数学化的一种法典。同针对特定族群、特定目标团体、特定问题的特别法一起共构民法，才最能处理这些问题。

台湾在讨论都市更新，这一样的需要公私协力，民法是一个非常重要的工具。所以十八届四中全会《决定》谈到编纂民法典时，是放在经济法治的标题之下的，它谈的是国家的治理工具，我觉得是一针见血。

（三）法律的体系化就像城市的规划

我们要怎么去看待民法典？它的好处在哪里？什么是体系化？

我觉得这有点像城市的规划：两个城市可能什么东西都有——有公园、学校、道路、教堂等等。可是这个城市可能比那个城市规划得好一点，动线比较流畅，标志比较清楚。这样一来，两个城市的利用效率是相差非常大的。

法律的管理就是如此，民法典就是在所有的规则都到位的情况下，通过法律的摆放、整理，创造更大的体系效益。所以在我看来，《德国民法典》在今天还留下的东西不在于他的哪一个制度——远比它高明的其他国家法典有很多——真正超越的，真正保留的是它的高度数学化、规范化、体系化的所谓潘德克顿的模式。

（四）衡量民法典体系效率的指标

我把法典体系效率的衡量指标分为四个部分：找法、储法、立法、授法。

1.找法

法院面对一个问题是怎么去找法？我们可以用下图来观察。

上图呈现了我们已经很习惯的三级分类方式：民法、特别法、特别法的特别法。法官、律师碰到问题（假设为医疗纠纷问题），他可能先想医疗法有没有规定，如果没有，他所经历的训练可能告诉他往前走，大概就到民法去了。到了民法他会先走到契约里，到目前我们还没有医疗契约的特别规定，也没有类似准用的。他可能再到债总有关契约的规定去找，其中可能有债务不履行的一般性规定。如果发现那里也没有的话，那就到民总去了，可能涉及到意思表示的错误或者是代理，这就到了更一般性的地方。

这个结构对于找法来讲非常方便，如果是一个部门化的法律体系，可能要花比较多的精力。因此，这种找法的方便大概不需要花太多时间来谈。

2.储法

一个好的体系其实会储存大量的规范。比如：提取一个公因式叫法律行为，或者叫“合同”。而这个“合同”又跟债编的“合同”不一样，德国民法总则中有一个“合同”，债编还有一个“合同”。在它的想象中就还有比债更广泛的意思表示合致。虽然在立法的时候也未必都想全，可是这种结构会在很多角落里面储存很多规范。现在社会变化那么大，很多时候需要法官在某种程度上去造法，就像《瑞士民法典》第一条讲的，要像个立法者一样去做。这个规则很重要，用拉伦茨的方法论来讲，法律内含着计划，这便是体系。所以不是授权每个法官一人一把号，“该你吹号了”——不是这样；而是需要法官把自己放在立法者的立场上思考，如果立法者在这里看到了一个漏洞，其应该向既有规范中所包含的哪一种原理、原则推论。

3.立法

在立法上的效益，其实是更清楚的。因为在零散单行法体系之下，一旦社会现实发生改变，需要修法，“怎样去修”是非常零乱的。而在体系化的法典中就会很清楚：现在要修的内容涉及基础规定，或涉及到公共政策衡量。假设需要处理信息不对称的交易关系，如医疗纠纷或消费纠纷，那它就不属于基础关系，因为基础关系一定是平等的，是假设双方谁也没有占交易优势的。因此，相关规则就适合置于特别法中，如针对消费者进行特别立法。如果涉及到一般的问题，则会回到一般规则。所以对立法者而言，他其实把法律整理得非常清楚。

4.授法

传授法律对大陆法系国家是一件绝对不能低估的事情，它由大量专业法律人形成法律共同体，并在其中相互对话。这些人的脑子里有一些共同的思维，这便是体系。民法规则庞杂、散落各处，不能要求所有法律人通晓全部。但我们可以教授民法典最基础的规定，待他们学成执业后，再自行了解、掌握一些特别法中的规定。我感觉就像学习语言一样，学习民法典就是学习一种语法。

我自己有一篇小文章（编者注：苏永钦，《现代民法典的体系定位与建构规则——为中国大陆的民法典工程进一言》，载《交大法学》2010年第1期），通过对《德国民法典》的阅读整理出来十二项体系规则，其中六项为技术性规则，六项为实体规则。这些规则当然都不是完美的，绝对还可以再增加。同时我也举了一些例子，假设这些规则都成立的话，也可以辅助检验一部新法典或是一部经过修订的法典有否提高其体系效率。

前两天我们在谈“知识产权要不要入典”的问题时，很多专家谈到：其实知识产权入典与否影响不大，但二者分立的现实导致法官、学者意识到，知识产权离民法越来越远，人们对处理知识产权问题时应否适用民法规则越来越陌生，久而久之，知识产权法会创造或微调一些规则，进而造成混乱。大家都知道，知识产权最终应该回到民法；但因为二者分离过甚，造成了体系效益的减损，从而影响法律的传授。当知识产权的专家远离民法典的时候，可能会出现法律适用不当的现象；但若其是民法典的组成部分时，潜移默化地，人们会觉得知识产权是民法典的一部分。

（五）私法自治的基础关系涵盖哪些规范

接下来我们要问的是：基础关系包含了哪些内容？

由于时间有限，我就不深入探讨了。过去，我反复用二分法进行区分，例如自制和管制、强制和任意。强制性规定可进一步区分为强行（Gebot）和强制（Verbot），能任意改变主体行为的叫“强行”，不能任意改变的则叫“强制”。强制则又可被细分为自治性强制和管制性强制，而管制性强制大部分都是强行规定。

问题的关键在于，民法中既有很多任意性规范，又有很多强制性规范。但是，民法典不适合制定强行规范，如规定民事主体一定要做什么，一定不能做什么。民法典只是不承认违反强行规范行为的效力，或明确违反的后果而已，其不会禁止或强制民事主体之所为——那是由特别法（如医疗法或者是环保法）处理的事项，特别法甚至会动用某些刑事或行政制裁手段。民法典中不宜出现强制规范，因为后者并非基础关系，而是公法工具。

（六）数学化规范结构指的是公因式的提取

规范之间的结构应当用一种高度体系化（也有人称之为数学化）的公因式提取方法加以处理，但做到这一点并不容易。我对《民法总则》有一点点小小的意见：民事责任与民事权利看起来像公因式提取，但其实只是重复规定既有法律，并未提取任何新的东西。从这一点来看，总则可能误会了。如果提不出东西来，立法者并没有义务像写教科书一样一定要重复这些东西。在总则中写入具体的权利类型、责任类型没有必要，而且是体系效益的减损。各位可以想像，在修改合同编的内容时，也可能要修改总则中的规定，因为对前者的修改可能改变了后者中业已存在的某些定义。这就是我所说的对相关立法技术的误解。

（一）既以法律行为为基底，先点睛又何妨

接下来就谈怎么画龙，这是大家都很关注的一件事情。其实照理论来讲，应该把结构都画好才去点睛，甚至是整个画好才去点睛，现在却是还没有画好就点睛。但我认为可以这样做，因为已经没有太多选择。我们有了总则，它的内容就是法律行为，它并没有超越这样一种抽象度。以法律行为作用基底，底下的分编大概不需要做太多的调整，是用总则来统领各编。而各编还不是完全的确定，有一定的开放，这种程序看起来有一点不逻辑，但是实际上可以是合理的。

（二）三种体系化方式的选择

那么怎么画这条龙，怎么去体系化呢？我想大概如果细读了提案说明的话，会发现三种方式都有可能。

第一种，就是把五法（编者注：物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法）变成分编就地重排，并以总则冠顶。当然要加一点，就是把实务经验条文化，把一些不足的地方补起来。这个工程量是最小的，但就时间的压力来讲，它反而是最可期待完成的。

第二种，就是把这五法当素材，以目前来讲最具典范性的德国民法体系逻辑来做引导，然后去重建。但是很明显要做一些结构性的调整，因为在德国，合同法一部分是在债总，大部分是在各种之债，侵权是在各种之债，物权确实是独立成编的，所以这里需要做一些比较大的调整。

第三种可能性是检视社会变迁与体系逻辑的时宜性，补其不足并从教义学发展寻找体系效益更高的法典模式。其实这种方式也包含在提案说明里头，因为提案说明特别强调要建立一个体系概念很严谨，也具有未来性的民法典。但德国民法到再怎么优越，也已经有一个多世纪之久。由于这中间法教义学的发展，特别是整个社会、科技的发展，我们看到它的不足已经蛮明显了。所以第三个可能性也是最具理想性的可能性。

（三）六法合龙为什么只是一条小龙

第一种可能它实际上比100年前的德国法还要落后，我觉得它画出来就是一条小龙，只做到了一半法典化，是就地改变。如果追到了五编制的水平，也许我们可以说它的体系效益、整体的回应能力大概是中度的一条龙。但是如果可能的话，一个更新的、超越德国的模式的，才是真正的一条巨龙。这些图象只是帮着各位理解，实质上指的是体系效益的高低。

早在2011年，这些法律就都存在，现在总则再加上这些分编并做一些改变、有机组合，有机程度是比较低的。以民法通则作为基础来制定总则其实并不切实，因为就我看，通则的性格实际上是计划经济时代中具有边缘功能，处理少部分私法问题的规范，称之为残补性的民法。它不适合做民法总则的基础。

另外，五法定性上也有不同，反映了从加入WTO以前到2011年之间社会经济与国家政策走向的变化，里头有很多公共政策的考量，有一些部门化的倾向。所以之所以说这是所谓的小龙，就是因为如果没有配合民法典的制定去“普通法化”——也就是“回填”——的话，这条龙不会很大。

用图解来看，普通的民法是在国家和社会虽有交叉但大致平衡的环境中。但是《民法通则》面对的还是一个国家压倒性的社会，所以他只需要一个条文就可以去处理不当得利、无应管理。他只要很少条文去处理合同，也没有那么多的问题。但这个时代已经过去了。

（一）结构的低度体系化令人难以理解

如果从体系效益观点评估的话，第一种模式是比较不理想的。如果今天面对的是一个已经有100年的民法典，这个原地调整是还可以，因为他的转轨成本太高。但是对中国大陆来讲，虽然这些法律也都有十年、二十年的历史了，可是现在制定民法典转轨成本是比较低的，而大家期待的转变空间是非常大的。这正是报告特别提到的“法典时刻”，并非每个国家都面对这样的难得机会。如果只做低度体系化，是很难理解的。

如果采用中等模式的话，要做的事情还蛮多。第一，要先调整个别部门法，把内容做一些筛滤。要把某一些规范剔除掉，未来可以放在物业管理法，甚至摆在某些公法里，也就是把它特别法化。第二，要把各个部门法的内容做有机地组合。至少要做到这两步才可以完成普通民法化，所以这个工程显然比第一个要大很多。

（二）如何把部门法变身为普通民法

以物权法为例，大陆《物权法》在比较法视野下显得有些独特。比如，所有权就分成好几类，土地使用权也分成好几类。这个原因是可以理解的，因为宪法已经做出了区分安排，所以民法立法者在此问题上几乎是没有空间的。如果现在让普通法里只有一种地上权，把宅基地和建设用地使用权放到特别法，那有一点太天马行空了。但是至少在物权法里去规定土地征收，或者哪些地适合并可以进行抵押、流转，这作为一个普通法来讲是不适合的。它应该摆在特别法里，它应该是属于公共政策决定的。

我过去一再举例，在台湾，“土地法”中一开始也几乎没有“民法”的存用空间。因为早年的时候土地大部分都是农地，当局推动的的土地政策都是管制的，所以在物权领域，就不动产部分没有太多可以适用。后来工业化后，特别法的规范松绑了，就回到了“民法”。必须在“民法”中规定最抽象的交易基础关系、权利的原样，而在特别法中，诸如“三七五减租条例”等，建立特别概念。在未来国家治理上是需要这样的工具的，通过特别法、普通法来去处理各式各样复杂的问题。

（三）议题导向的侵权法有待回到原则

侵权责任法也有这个问题。侵权责任法是在没有法典的时候，把所有跟侵权有关的内容都塞到一个法中，有九十几个条文。在多数国家，很多条文是配合特定行政管制的，比方说环境、医疗问题。但在民法典中，如果不能穷尽规定，它需要的只是侵权制度的最基本关系。可能也许只有十几条、二十条，或者更多一点，但无论如何，具有公共政策色彩的内容是不适合作为普通法的。

（四）各法间做有机的组合

接下来要做的是他们彼此之间有机地组合。比如，在《物权法》中有对物权的保护，由于当时还没有《侵权责任法》，所以必须把侵权的保护摆进去。现在法典要有机地组合，这里也侵权，那里也侵权，随之产生的可能是甲说、乙说。这些条文的规定，一定要做一些调整。诸如此类的，我把它称之为串联式的规则，用它来替代并联式的运作其实是蛮细的一些工作。

（一）独立成编还是与法定之债作伴

接下来的问题就是民法典的结构。第一种模式，是把五法独立成编。第二个，就是照德国法的模式来做，当然也不一定百分之百做五编制。但是无论如何侵权责任法在德国、瑞士、奥地利这些古典民法典中，它的层级没有那么高。如果把它变成一个独立的分编，这可能会产生一个中间怎么办的问题。不当得利、无因管理应放在哪里？这个打破了过去的体例。如果都把它塞到合同法里头，那么在找法和运作上，它可能会减损相当多的体系的效益。

我也听到很多民法学者说债编还是要定的。这些大家已经习惯的法律变成分编的话，前面加一个债编的通则可以缓解刚刚讲到的缺少中间一层——好像一个躯体少了一个肚子一样——的局面。

（二）依星系规则整理法定之债

星系规则，就是把相近的内容摆到一块。这里有德国模式、荷兰模式，各有各的优缺点。不过以大陆的情况来讲，荷兰的新摆法可能是可以参考的。它用一个财产法通则，然后一个债法通则，去做体系的规整，而不一定是德国式的五编制。这个都可以达到潘德克顿法学的效果。

（一）为什么五编制仍只是中龙

为什么说即使是以潘德克顿式的体系作为参考系的话，第二种模式仍然不够理想，而只是中度的一条龙呢？我觉得原因有两个。首先，它的涵盖面已经不足。其次，它原来的体例其实就已经相当的僵硬了。这两个评价，在100年以前可能是不能成立的，但经过一个世纪的发展，特别是一些新科技的问世，我们都很明显地看到这两个问题。

第一个是涵盖面的不足。商法在那个时候就已经是基础民事关系，只是在德国有民商分立的传统，但在大多数国家包括中国也没有这样的传统。所以民商合一本来就要解决商法是基础关系的问题。知识产权在《德国民法典》立法的时候已经大量的存在了。但彼时它的性质定位更多的是公共政策工具，而非自主的私权。它可能具有私权的定性，但是背后有很浓厚的政策工具色彩。所以如果我们将基础关系用四个要求（普遍性、持续性、重要性和文化性）来界定的话，知识产权应该是到了20世纪后段才慢慢地符合所谓的基础关系，可以进入所谓民法典的“大雅之堂”。

第二个是原来的体系过于僵硬。五编的体例是以债物二分作为财产法的基础架构，但是物权法定原则的合理性已经动摇。这个动摇透露了原来债物二分理论的不足，所以我要后面花点时间再谈。

（一）要不要入典，如何入典

怎么样去放的问题非常非常的多。除了刚刚提到的合同法、侵权法入典要做一些调整、组合外，这些原来在民法典外头，不被多数国家放在民法典里头的商法和知识产权法要入典，困难度就更高了。除了它还保有很多公法色彩、公共政策考量外，还有一个问题，就是它还有很多技术性细节性的规定，也不适合挤在民法典里头。还有一个问题是它在民法典外部门法化的时间非常久，形成了独立的法教义学。法官、教授、专家他们的对话是建立在个别的部门法内，现在把它摆进来，拆下它剩下的那部分怎么去处理？至少在过渡期间，他的体系效益会受到很大的减损。反而比较单纯的是人格权，人格权要入典的共识是很高的。人格权没有商法和知识产权法的问题，它不是一个既存的、原来在外头的法律，所以它的技术性难度是低一点的。

（二）商法和知识产权法入典的三种模式

商法和知识产权的入典大概有三种模式。第一种是象征性地入典，我把它称之为是一种藩属模式。第二种是独立成编，它比较像诸侯模式。最后一种是把它拆解组合起来，这个有点像郡县模式。这个比喻只是方便大家去思考。

第一种象征性的入典其实就跟没有入典是一样的。你还是你，我还是我，只是在民法总则交代一下，好像是到位了，其实完全不相关。它在体系效益上不会有任何影响，没有增加，也没有减少，法典意义是不大的。

第二种是诸侯模式，是独立成编进来的。它至少在体系效益上有很明显的贡献，就是把原来还没有尝试内部整合过的专利、商标、著作权努力地整合起来。但是如果一定要变成一编，好像是封王一样，它其实会蛮严重地破坏民法典本身的体系性。在过去可能有很多的例子证明这是有非常多负面效应的，所以要去权衡一下，是不是值得。

第三种，工程量最大的就是把它拆解再组，有可能独立成编，有可能不独立成编，完全依据民法典本身的有机组合去权衡。在我看来，商法大概不太可能独立成编，这种合理性非常低。知识产权法有可能，它的充分组合不以独立成编为前提，独立成编最大的缺点就是会造成法典残余部分的整合的非常困难。所以我会建议走第三个模式，但是要分阶段来做。

（三）商法可从小合一逐步走到大合一

从商法来讲，前不久我拜读纪海龙教授的文章（编者注：纪海龙，《理想与现实的距离——对中国民法典编纂的冷观察》载《华东政法大学学报》，2016年第6期），他整理了一些新的立法的趋势。他发现有“大合一、“小合一”、“小分立”、“大分立”四个模式，其中的“小合一”，就是没有独立的商法典，都是分立的，偏向比较小幅度的合一。所以我的简单结论是，中国大陆在商法的入典可以分阶段走，从小合一到大合一，也就是他讲的，从商行为法开始去做。其实瑞士民法就很类似这样，早年就是差不多这样合一的。

（四）知识产权是否独立成编的考虑

前两天我参与知识产权法的讨论，我觉得它是有可能独立成编的。但是它必须要有相当多的内容，要跟合同法编或者是侵权法编去整合。它的规范本身的性质有比较接近所有权、人格权等纯粹权利性质的部分，独立成编有好处，也是有可能的。

（五）人格权最好的去处还是总则

人格权的问题我觉得在大陆是一个值得讨论，而且非常有价值的问题。比较大的问题就是入典的方法。它的私法性格没有争议，但它同时也有公法内涵。这两面是平行发展，而且相互为用的。在大陆人格权还有一种以私法人格权来带动公法人格权的重要功能。它的基础关系性格是非常清楚的，因为人格权具有持续性、普通性、文化性等等。它本来就是社会的共识，而不像知识产权，由国家确认或创设，它是社会形成的一种人权的观念。

问题是它放在哪里？在我个人的看法，结论很简单，它放在总则是最好的地方。因为财产编、身份编，都要考虑到人格权。在身份法上，未成年子女的人格权是非常重要的一部分，夫妻也是。摆在总则下面的第一编也是一个可能，但是比较大的问题是数量，就是它能不能找出足够合理的而不是凑数的规范，我觉得这里没有必要强求，如果有足够规范独立成章，或许它就是世界上民法典中一个蛮大的突破。

（一）限制物权和债的共性因分编而被忽略

除了涵盖性不足以外，为什么看起来债物二分的体例落伍了呢？这一点在我们前两天以房养老的课里说得比较多一点，这里就不重复了。

如果去看《德国民法典》的立法理由书的话，会发现其实并没有太坚强的理由去合理化这些规定，这主要是受到萨维尼的影响。萨维尼讲的支配权和请求权的二分是建立在所有权的图象上。在我看来它最大的问题就是忽略了限制物权它限制物权本质只有一半接近所有权，它跟继续性的债权关系更接近。通过这个表格，各位可以看到有四个特征是更接近继续性债权关系的。事实上它是一种被物化的相对关系，它更多的是处理典权人、出典人的内部的关系，地上权人和所有人的内部关系。把它放在物权编，债编通则中比如债务不履行的规定，在很多时候只能准用，会有非常多的流弊。

法教义学会刻意地把债跟物一个解释为关系，一个解释为权利。法教义学呈现的是通过法律行为创造一个物权；在债中，是通过法律行为创造一个关系，在这个关系里头再派生出来的具体的债权债务。但实际的状况是，通过债的原因、物权的处分而创造物权的关系，当然我讲的是限制物权。它会出现所谓的物权、物务，比方地上权的使用，在土地盖房子，以及地租的给付义务。

这些是普遍存在于限制物权中真正的关系，跟债的关系没有本质的区别。在教义学影响之下，立法上有一些矛盾或扭曲。比如在情事变更原则，在一些问题的处理中刻意凸显物权和债权的不同。在台湾的实务上，法官、律师都觉得它不公平，他们觉得这个相对性很明显。同样在土地使用中，债权关系会因为事后的变化去做价格调整，为什么物权不可以？我们用物权的教义学去强调他的特殊性。可是最终法院会做不同的决定，最后立法又把它扭转过来。像这些就是我说的，它从开始就把限制物权所有权化，忽略掉限制物权本质的不同。

（二）处理外部关系的取得实效

同样的，只有所有权有取得实效的问题。物权的取得就是忽略掉了限制物权的内部关系。在台湾一律准用到所有的物权，而实际上地上权从来没有时取得，这是在制造问题。

（三）债物分编不符合星系规则

这些都让我们看到，德国物权法的教义学是在萨维尼的影响之下，很多时候它是扭曲的。在把它分编以后，如果你需要使用他人的土地，你可以选择做一个债的安排，或是物的安排，这是交易中的一种选择。而国家要去管制的时候，物权或债权方式去介入，也都是可以选择的。用我们讲的星系规则，它应该摆在一块，找法比较容易，立法也比较清楚。可是我们把它摆在两编，把它当成两个不同的法律制度，是造成很多问题的。

（四）债物二分的真正关键在物权法定原则

分编真正合理化的原因是物权法定原则。如果把物权债权摆在一块，可能人们会误以为物权的内容也可以自由创设，所以它非要分编不可。可是在今天，虽然还有争议，但在我看来：信息科技和网络电脑的使用，大量地降低了登记成本；全球化经济的发展，大量增加了交易的机会，这使得物权法定变成了一个效率极低的制度。在台湾我们已经打破了这个原则，到现在为止也没有看到什么问题。如果放弃物权法定原则的话，那债物二分的合理性几乎就不存在了。我不是讲债权物权的二分，它当然是关键的。我讲的是体例的债编跟物编的分开处理问题是很大的。

如果债编的很多内容可以使用在限制物权的话，把限制物权并到合同法变成一个大合同法，然后把共同的内容跟侵权责任、物权这些规定一同往上拉，作为财产通则，像荷兰法一样，是比较可能的安排。

（五）从自治与自治界限建立新的二分法

我把自治与自治界限作为财产法的两条腿：一边是自治的规定，也就是意定的交易关系；一边是法定的，包括了侵权、不当得利、无因管理、所有人占有人关系，以及一些事实行为产生的物权变动、相邻关系等等。把属于法定的基础财产关系制成一编，重新整合这些规范，把债编通则的一些共同性的规定放到这里。如果知识产权进来，把知识产权基本规定放到财产权通则，而不要独立成编，也是一个可能性，这里有诸多可能性可以讨论。

（一）路径依赖和后发思维

最后我想谈的是社会科学上的路径依赖理论，这实际上在法律制度中是高度存在的。不管是英美法系的先例拘束还是大陆法系的法教义学，都是造成路径依赖的重要原因。大陆法系法教义学的支撑在法律运作中是不可或缺的，它整体涵盖的结构性远大于英美法系的先例拘束，所以它的路径依赖是超乎我们想象，千万不能低估的。用路径依赖理论来讲，沉默的成本是很大的。所谓的沉默的成本就是成千论万的教科书、论文和裁判，要这些教授们重新写书是很不容易的，而且他也很不愿意，所以阻力是很大的。

这些压力有太多例子。日本为什么到今天，应该大改的体例在修改债编时没有改太多？法国原来在战后已经很清楚地决定，要把法律行为作为财产法的中心，却在后来也被推翻。德国在1980年代前后有很多讨论，但最后都没有改革，直到受到欧盟的压力，才突然改，修改之后大家都称好。其中履行障碍法做了相当大的调整，可是之前还是动不了，就是教义学的原因，所以我说这是族繁不及备载。台湾的例子更深刻，我们改了很多小地方，但我们想把代理制度做一个合理的改革，却一个字都没有改动，更不要讲其他制度。为什么呢？就是因为成本太高。

（二）面对百年一遇的法典时刻

我们没有像今天大陆所面对重新开始的机会。民法典其实就是不断地相互学习和累积进化，大陆有很好的机会在世界民法典中作出贡献，这个机会非常难得。所以是不是我们就画一条小龙？或者稍微好一点，就画一个中龙？不去试着做一些超越？我讲的超越不是刻意地去凸显中国特色，我觉得民法典不是在给民族主义游戏的空间。我讲的超越是每一部法典在一个新的时代，所具有一的些体系上或内容上的突破。

（三）善用大陆此刻享有的三大优势

对于这个可能百年一遇的机会，我们怎么样尽力去做？我认为中国大陆有三个优势不要忽略。第一个就是后发的优势，这个是德国、法国和日本没有的。第二个是主体的优势，刚刚提到，欧盟国家在共同体制之下主体性丧失很多，顾虑很多，而中国大陆没有这个问题。第三个是规模的优势。但这些优势反过来也会变成很大的劣势。在法典制定后，许多专家、法官就开始像绣工一样缝针缝线，把它变成一个不太容易改变的东西。如果从一开始，它的架构就这么小，以后就没有办法很好地改变。

最后分享我很喜欢的一句丘吉尔的话，当时伦敦国会遭到德国轰炸残破不堪，首相丘吉尔讲了这句话。他说：

我们形塑我们的房子，之后就是我们的房子形塑我们。We shape our buildings, and afterwards, our buildings shape us.

我觉得他的意思是说，西敏制是他历史的传承，而且形塑了一套非常优越的民主制度，可是它未必是永久都那么好，西敏制的民主制度可能还有改善的空间。如果我们再一次盖，我们可以多想想，怎么样盖才会有更多的功能。实际上英国的民主进入21世纪之后，确实需要做很大的改变。我们如果把这个房子盖得就是这个样子，以后我们就在这个房子里头，你大概再想要做很多事情都做不到了。这个就是我最后的一个意见，谢谢大家。

第二部分　与谈环节

杨立新：

苏老师做了一个特别好的报告，他以一个学贯中西的大学者的角度，从海峡对岸的视角来观察大陆编纂民法典，我觉得他看得非常精准。特别是形象地用“点睛画龙”这样的一个说法，来表达我们大陆制定民法典的做法，我深表赞同。

接下来我想从以下三个方面谈谈自己的想法。

1.我国大陆民法典的体量

苏老师说，我们大陆地区编的民法典，是先制定一个总则，先点一个“睛”；然后再画“龙”，看将来能画出一个什么样的龙来，或者是大的，或者是小的，或是中的。除了这个意思，我认为“先点睛后画龙”还有一层含义，这就是，我们大陆民法典的立法时间有限，限定在五年之内完成立法任务。在这五年，我们先把民法典的这个“睛”点出来；有了民法典后，再一点点地修订、完善，这就是一个长期的任务，画出一个更好的“龙”来。在将来，也许还有“再法典”的可能性。

这两层意思，都表述了中国大陆民法典的立法路线图，说的都是对的。

对于民法典最终的形态，究竟是大龙、中龙还是小龙，我认为成为“小龙”（总则加五编）的可能性不大。因为就立法政策而言，立法机关在所说的民法典分则五编的列举后，还有一个“等”字。这就有可能要“等”到“涉外民事关系法律适用法”，也有可能“等”到“人格权法”——这些目前都尚无定论。如此一来，民法典的最终体量，应该会超出“小龙”的范围。

就“中龙”的范围而言，目前《民法总则》已经颁行生效，加上物权编、合同编、侵权编、婚姻家庭编、继承编，如果再加上人格权编与涉外民事关系法律适用编，就得到了一个比“中龙”略大的篇幅。

此外，我认为，没有将商法纳入民法典的可能性。一来商法的体积和内容过于庞大，二来如果强行将其纳入民法典之中，商法本身会受到严重挤压。

至于知识产权法是否作为民法典的一编，也值得思考。从比较法角度而言，目前仅有《俄罗斯联邦民法典》将知识产权法纳入其中，这是因为该部法典有原《苏俄民法典》的传统，而后者就将知识产权写入其中。如果我们现在按照多数知识产权法学者主张的那样，将知识产权法也写入民法典之中，所遇到的困难会比较多。这主要是因为知识产权法并非纯粹的私法，其中包含着不少公法内容。所以，原来我们在设计民法典体系的时候，就用第一百二十三条，把知识产权法的内容概括起来，纳入到民法典当中，成为一个链接的条款。至于知识产权法的公法内容，将来可作为特别法单独处理，不将其纳入民法典中。刘春田教授和吴汉东教授也认为，与将知识产权法悉数纳入民法典相比，将“知识产权通则”作为民法典的一编更具可能性。不过，在立法任务剩余时间十分有限的现在，这一设想也恐难以实现。

因此，基本可以确定的是，我们在“点睛”后“画”的“龙”，不是大龙，也不是中龙，而是应该介乎于“中龙”与“大龙”之间的一条“龙”。

2.大陆民法立法发展的历史路线

我们从1986年制定《民法通则》时起，以及我们这一次编纂民法典，中国大陆的民法典制定，在世界民法典的发展历史中，是一种什么样的形态？我前几天在一篇文章中提到这个问题。

几百年来，民法发展的历史路线有法典化、解法典化以及再法典化，但是这三个“化”，都无法概括我们从1986年起这三十年的做法，既不是法典化，也不是解法典化，更不是再法典化。我认为存在的是第四种路线——即类法典化，即形成了松散的民法典，是一个类法典。

在这三十年的类法典化的基础之上，目前正在进行的民法典的编纂，是在真正进行民法的法典化。再经过几十年，我们也许会进行解法典化或是再法典化，最后实现真正有价值的民法典。就像我们先把这条“龙”先画出来，将来再一点点去完善，画出一条更好、更美的龙。

苏老师的一句话令我深为感动：我们这些学者赶上了百年不遇的法典化的时刻。我也与我的学生们说，我们这一代的民法老师很幸运，你们作为老师的学生，也很幸运，这就是，你们跟着老师，一起去参与民法典编纂的研究，参加民法法典化这样一个百年不遇的立法良机。将来，我们这一辈退休之后，你们可以追忆现在的情景，追忆你们跟老师一起参加民法法典化的工作，也是幸福的回忆，讲给你们的学生们听。

3.有关人格权的立法的问题

正如刚才苏老师所说，民法典对于人格权法的规定，纳入总则规定，与纳入分则规定，在价值上并无区别。但是有一个问题就是，民法总则规定人格权，会留下多大的空间，是可想而知的，因为在民法总则中，如果设立人格权法专章，并以五十个左右的条文对人格权加以规定，是不可取的，是不能做到的。目前，总则仅以三个条文的篇幅对其做出规定。在当代人格权法发展的情况下，仅仅用三个条文规定人格权，显然是不行的。在此种情况下，民法关于人格权的问题必须进一步展开。

曾经有一段时间，学者们考虑能否效仿德国民法典那样，把人格权写到侵权法上，我本人也进行了探索，在提交给立法机关的侵权责任编的建议稿中专门规定一章侵害人格权的侵权责任，但最终结论是否定的，是不成功的。首先，侵权法属于权利保护法，而非赋予权利的法，人格权写入其中并加以全面规定，是完全不合适的。其次，德国民法典的此种体系，也仅仅是在第823条列举了一些人格权的名目，并未规定具体规则，即便在侵权责任编中用专章规定人格权的侵权问题，本质上还是在讲侵权责任，而不是人格权法。至于人格权究竟应当包含何种内容，如何才能达到保障人格尊严这一目的等问题，则无法涉及。因此，人格权单独作为一编，规定在民法分则中，才会有更好的效果。最后，从私权利角度出发，既然物权、债权、知识产权、继承权都是私权利，都能够在分则中规定为一编，为什么人格权就不能纳入民法典分则，作为一编，而与之并列呢？

如今我们面临新的历史机遇：十九大报告中提到了人格权。此前在中国大陆的政治文件当中，除了提到人权的概念外，从未提到过人格权的概念。因此，我们有理由相信，此次报告中提及人格权概念具有异乎寻常的意义和价值。借着贯彻十九大精神的机会，提出在民法分则中规定人格权编，完善人格权法的立法，正当其时。

在制定《民法通则》时，我们仅用了六个条文来规定人格权，三十年来就发挥了巨大的作用，维护了人格尊严；经过这三十多年的发展，如今我们在民法典要用一编的篇幅制定几十个条文规定人格权，这体现着中国大陆对于人格尊严保护的发展，我们对此应当持积极支持的态度，争取让人格权法在民法典中作为独立的一编，成为现实的立法。因此，在编制民法典中完善人格权立法，也是我们这一代学者肩上所负的重要职责。

王轶：

尊敬的苏老师，各位老师、同学，大家晚上好！

每一次听苏老师的报告我都有相同的感受：苏老师讲到至高至大的地方，总是高屋建瓴；讲到至小至微的地方，又总是鞭辟入里。无论多么复杂、重大的话题，苏老师都举重若轻，娓娓道来。这样一种风范真的值得我们这些后辈去学习。

苏老师今晚所做的精彩报告涵盖内容非常广泛，也加深了我对很多问题的认识。结合目前正在进行的民法典编纂，我认为有三个方面给我留下的印象特别地深刻。

1.为什么要编纂一部民法典？

法学家和政治家对这个问题的回答、回应有所不同。从我自己进入大学学习法律的第一天开始，似乎就被老师给灌输了这样一种观念：一定得有一部民法典。对于法学家来讲，“需要一部民法典”在很大程度上已经成为大多数人所分享的公理。我们没有办法从大多数人所普遍接受的道理出发，来挑战和质疑这个道理。所以在讨论要不要编纂一部民法典的时候，我经常看到主张进行民法典编纂的讨论者，会要求反对进行民法典编纂的讨论者去承担论证的责任，而豁免了自己去论证“为什么需要一部民法典”的责任。我想这可能与这个群体中公理性的共识是有关系的。

与法学家相比，对于相同问题，政治家回答与回应的视角及展开过程都有所不同。十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中写入“编纂民法典”这五个字，这本身是一个政治决定。做出这种决定，是政治家对其所意识到的一个足够强大的政治主张所作出的政治回应，随后会转化成一个政治动员的过程。所以在民法典编纂的过程中，牵头单位是全国人大常委会法制工作委员会，但是参与的单位是最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会，这就具有非常鲜明的政治动员特色。当然通过牵头单位和参与单位所动员的群体类型和范围则更为广泛。后续将是一个做出政治决断的过程，因为在民法典编纂的过程中，面对冲突的利益关系要做出利益取舍，或者安排利益实现不同序位，即做出价值判断时，需要做出政治决断。此过程中的政治决断与政治学上的政治决断，其实并无太多实质区别，只是表达方法和协调技巧存在差别而已。

对于不属于价值判断的问题，无论是解释选择，还是立法技术，也都需要去做出政治决断。如苏老师在报告中所谈到的，民法和商法之间究竟采用一种什么样的合一关系；知识产权编是否入典，如果入典以何种方式和姿态进入；人格权法的规则究竟是放在民法典的总则编中作为单独的一章，还是如杨老师所说，作为民法典独立的一编……这些本身是民法典编纂中的立法技术问题，仍然需要依仗决断者的政治决断做出最终判断。

2.为谁编纂民法典？

在民法典编纂工作还没有启动的时候，这就是一个争议很大的问题。我一直听到这样一种强有力的声音，即民法典主要是为裁判者编纂的。所以只有那些能够成为裁判规范的法律规则，才能够成为民法典中的法律条文。这在学术界，甚至实务界都是一种强有力的声音。

不过随着《民法总则》的出台，我也发现，正在进行的民法典编纂在“为谁编纂民法典”这一问题上所做出的回答，似乎并非如此简单。如对《民法总则》的条文进行研究，我们会发现，相当多的条文不是为裁判者提供裁判依据的。因此我推断，未来编纂完成的民法典，不仅仅只是裁判规范的集合。在为谁编纂民法典这个问题上，《民法总则》，也就是苏老师一再谈到的画龙点睛的这个“睛”，所表达出来的结论，耐人寻味，如下几点也值得注意——

民法典，还是直接为对普通民众进行法治宣传而编纂的。所以《民法总则》中存在不少宣示价值取向的法律条文，告诉民众现在正在进行的民法典编纂，不会根本性和实质性地改变既有民事实定法中所包含的内容。如刚才苏老师所提，为什么在《民法总则》中有关于民事权利和民事责任的规定？我相信它们不仅仅发挥着为未来民法典各分编搭桥铺路的作用，它们还告知民众：未来编纂完成的民法典，是与既有民事实定法所关涉的内容范围大致相当的一部民法典。

除此之外，民法典还是为实现行政管理机构在某些行政管理领域中，实现特定行政管理职能而编纂的一部民法典。例如，《民法总则》第三章把法人区分为营利法人、非营利法人和特别法人。单纯从民法视角，而非行政管理视角去考察的话，我不认为这是一个特别成功的规定，因为它没有实现立法者采用这种法人类型区分的立法技术所试图实现的、在民法典编纂中所追求的目标。但若从行政管理的视角来看，它确实为行政管理机关在行政管理领域中，更好地行使行政管理职能，奠定了基础，提供了可能。

在《民法总则》起草过程中，我曾跟随教育部有关人士赴山东调研《民办教育促进法》的修改工作。他们所关心的核心问题之一是：民办教育机构是否要进行营利法人和非营利法人的类型区分？当时的结论是，先看《民法总则》如何规定，再决定在《民办教育促进法》当中做出何种回应。严格来说，此时营利、非营利法人和特别法人的区分所意图实现的立法目标已经超出了民法的范畴。

3.如何编纂民法典？

这既包括民法典编纂的政治安排，又包括民法典编纂的立法技术。刚才苏老师所表达的不少内容，跟我所理解的民法典编纂的立法技术有着相当大的关系。如果不是要进行民法典的编纂的话，很多立法技术问题的争议也不会像今天这样浮上台面：知识产权法到底要不要进入民法典？以什么方式进入民法典？人格权法要不要独立成编？不当得利、无因管理制度如何在民法典中进行妥当的位置安放？这些都涉及到相同的价值判断结论及其附属因素如何在法典中进行妥当的位置安放的问题。

对于民法典编纂过程中所涉及到的立法技术问题，如苏老师在报告过程中所涉及到的，无论是“小龙”、“中龙”还是“大龙”，都是一个立法技术方案的选择问题，而不是一个真、假和对、错的问题。我们要看当我们在决定进行民法典编纂的时候，我们给自己设定的目标是什么，究竟哪种立法技术是能够实现我们所设定目标的最理想方案。因此，民法典编纂过程中的立法技术问题成为今天民法学界和实务界在民法典编纂中的核心争议问题，是一件顺理成章的事情。很多更应受到关注的价值判断问题反而在讨论中退居次席。

苏老师在最后报告要结束的时候，引述了丘吉尔的话：“我们塑造我们的房子，此后我们的房子塑造我们”，我觉得说得特别的好。与我国既有民事法律相对应，民法典的编纂过程的确存在路径依赖和惯性原理适用的问题。我自己也一直比较信奉惯性原理所包含的论证责任的分配规则：主张延续既有法律传统者，至少在第一轮的法律论辩中，可以被豁免论证责任；而主张改变既有法律传统者，要相应承担起论证责任，提出足够充分且正当的理由。

我记得《民法总则》刚刚审议通过的时候，在姚辉老师主持、张新宝老师主讲的第433期民商法前沿论坛上，我也曾经表达过我的这个想法：这一次民法典的编纂对法学界，尤其是对民法学界来说，是在座的杨（立新）老师、姚（辉）老师以及不在座的很多老师这些前辈学者们的光荣使命。我们作为后辈的学者，会跟随着这些前辈的民法学家，积极参与其中，做出我们能够做出的些微贡献，以对得起苏老师在报告中所说的“光荣的历史使命”。

以上是我听完苏老师报告后的几点感想，就教于苏老师和各位老师、同学。谢谢大家！

朱岩：

听了苏老师的报告，一如既往地感觉到苏老师对于人类社会民法典贯穿历史、跨越海峡、超越政治的思考，达到了古人常说的“为天地立心，为生民立命”的格局和境界，非常值得我们学习。我从苏老师的报告中抽取了四个核心概念，即公私混合、体系化、国家治理和入典问题，以中国大陆和西方作为参照，从历史发展轨迹来谈谈自己的感受。

1.公私混合

西方在发展过程中由于经历了第三等级革命，最早喊出了“天赋人权”的口号。在公法领域，西方秉持“有限政府”原则，甚至把政府当作一个“利维坦”式的怪兽。在那个时代，西方国家以全面的私来处公，民法典对公权力起着极大的遏制作用，彰显着对整个社会的影响力。正因为这种抽象的平等，到了高级垄断资本主义阶段，民法典反而受到了挑战，产生了所谓“形式公平”与“实质正义”的问题；进而私法、公法两分之外的第三个部门——社会法——产生了，一如苏老师在报告中提到的，公私开始相互渗透。

中国大陆恰恰不同。1949年之后，我们“另起炉灶”学习前苏联的法律制度。在那个时代，社会特点是“一大二公”，处于全面公法时代，用苏老师所提到的自治和管制来解释，即为管制布天下。后来中国大陆的经济制度转变为“公下有私”，从最早的计划经济，到后来的“鸟笼经济”，再到1992年小平南巡才有了社会主义市场经济。当时民法学者还有很多的忧虑，担心在经济制度的变化过程中能否捍卫《民法通则》第二条所确立的民法在商品经济中的核心地位；直到社会主义市场经济产生，民法真正的春天到来了。紧接着，便出现了以“公”来保护“私”的问题。因为中国大陆传统上公法非常强大，而“私”一直缺乏有力的保护。随着经济进一步的发展，我国对宪法进行了修改，明确保护公民合法的私有财产。直至今日，商品经济领域出现了新的核心词：“混合所有制”。这正如刚才王轶院长谈到的，民法典的政治使命使得我们往前更进一步。这是在公私混合方面大陆与西方形成的鲜明对照。

2.体系化

中国大陆和欧陆早期民法典有着鲜明的差异。刚才苏老师谈到，在欧洲，民法典的早期价值业已减损甚至灭失。以“法制的统一”这一民法典早期价值为例，当年主权国家“一个民族，一部法典”的口号，体现的是其对立法主权的掌控；随着历史的发展，在分解阶段，由于社会的变迁过快——用苏老师的话说——民法典沦为一个缺乏实用价值的漂亮城堡；待发展至收回阶段，以德国民法典为代表，消费者保护被重新纳入民法，甚至出现了“再扩张”的现象。当然，不同国家在“收回”阶段所走的道路不尽相同。例如，与前述“德国道路”不同，法国在其民法典之外专门起草消费者法典，以解决消费者保护相关问题（实质上对民法典起到肢解效用。）

中国大陆的法制进程较之而言更为跌宕起伏，大致可分为1949～1979、1979～1993、1993至今三个阶段，我们采用的方法分别是所谓“成熟一部制定一部”，“以‘零售’代‘批发’”，“画‘龙干’但没有点‘睛’”。

《民法通则》是迷你版的民法典，我认为在那个年代其具有高度的政治价值和立法价值。因为在1986年的计划经济时代，能起草一个如此具有人权色彩和平等价值的市场经济立法相当不容易。我认为《民法通则》的地位在今天是相当高的。

后来我们经过几次努力，希望再开始编纂民法典。期间经历了2002年的草案和一审，未能成功，如今我们又重新启动。这其实是一个重新“再收回”的过程，与西方有很大区别。因此在体系化上，我们现在面临的问题是怎么把已经画好的“龙干”再收回来，这一点也非常具有中国特色。

3.国家治理

西方在国家治理当中，曾经出现过所谓的政治国家和市民社会的分野。国家是社会契约论中市民部分权力的让渡，而私权永远保留在私人的手里。所以民法的治理在国家治理当中，有着长期生命力。例如，法国经历过数次革命，但《法国民法典》却两百多年没有变化；德国经历过一战、二战，这两次战争是人类的战争罪源，但《德国民法典》从1896年到今天依然存在，没有被纳粹的人民法典改造。因此，民法在国家治理中一直依托市民社会的核心价值，没有发生本质的变化。即使在解法典化的时代，也不足以完全推翻私人所有权、契约自由、过错责任等理念和制度。

相反，中国大陆经历了很多跌宕起伏，从早期的“无法无天”，没有民法，到后来“迷你版”的民法典——《民法通则》；我们讨论的是从“法制”到“法治”，再到当今中国特色的国家治理。在这个背景下，中国大陆不仅是在法律领域如立法、司法层面探讨民法典，可能还涉及到从政治、经济、文化等更高层面来看待未来中国民法典，以及思考中国民法典在这些语境下如何反映当代中国的价值，这一点也带有所谓中国大陆复兴的色彩。

4.入典问题

苏老师分别谈到了人格权、商法、知识产权，杨老师重点谈了人格权。在这一点上我们与西方有很大的差异：西方的人格权，最早是从天赋人权中来的，而中国大陆的人格权是在一定的历史过程中慢慢发展的。在这一点上，《民法通则》具有伟大的历史贡献。因为在修改宪法之前，《民法通则》首先规定了民事权利中的人身权利。当时《民法通则》被称为“中国的人权宣言”，之后才有明确要“尊重和保障人权”的宪法修改。目前，由于宪法不具有直接可诉性，我们只能通过一些特别的途径，让人格权的保障落到司法的领域；而德国可以通过所谓的第三效力，从基本法再导入。这一点是杨立新老师，包括今天没有到场的王利明老师，殚精竭虑希望把民法的功能发挥至极致的原因，即为了推动中国的民主法治和人权发展，在既有的立法空间下，对人格权保护的法律制度做最大限度的设计。

商法则更不相同。众所周知，西方私法的早期发展，是因为商人阶层开始形成了港口、商会的组织，形成了商事仲裁，进而带动第三等级的革命。中国社会的特点是重农抑商，直至1979年改革才逐步促进商业发展，这一点是吸收苏格兰学派重商主义的表现。我们一直是以经济建设为中心，但是我们的商法一直不发达。最典型的特点就是商法学者一直只是梦想制定一部商法典，然而尚未成功。这与欧洲大陆有很大的区别，他们具有民商分立的传统。即使在民商合一的时代，商法的规则也早已形成共识，不存在技术上的困难。

知识产权方面中外差别就更大了。西方的知识产权在今天被批评为“不公平国际经济关系”的一个重要原因，因为它垄断了世界上技术的源头，导致后发国家无法突破这个牢笼。但我也观察到，中国一些具有深邃思想的学者已经发现知识产权不能完全遵循西方的路径进行研究，也提出了一些关于知识产权新的理解。从这一点来说，民法典起草过程中，知识产权法不再像维多利亚时代作为政府的垄断来促进经济科技的发展，中国可能会考虑更多。比如，在中国成长为世界第二大经济体的背景下，知识产权法是继续沿用西方既有的法律框架，遵从并维护现有的世界经济体系，还是构建具有中国特色的知识产权法体系，协调知识产权法和民法的关系？这是一个值得思考的问题。

以上是我从苏老师报告中选取的四个方面，即公私混合、体系化、国家治理、入典问题，结合我学习民法和在欧洲大陆的留学经历谈的一点体会，很不成熟，请苏老师批评，谢谢苏老师。

朱虎：

谢谢。按照我的理解，苏老师的报告是在三个问题的层面进行展开，那就是为何体系，何种体系以及如何体系。

1.为何体系

如苏老师所提，当代民法典最重要的价值是其体系价值和体系效应，因此可以从储存规范容量、寻找规范便捷、调整规范准确、降低教育成本这四个标准对其进行展开。这实际上隐含着苏老师将民法作为一个社会治理和社会转型的工具来看待。但是，无论民法有无体系化的法典形式，最终总会有一个体系存在，这个体系可能是通过学者来协力完成。例如，在没有民法典的国家（如美国），我们会看到教科书呈现了其体系的安排。换言之，这个体系或隐或显，或是立法体系，或是法学体系。

那么，为什么这种体系效应需要由民法典来完成，而非其他方式？我个人理解，这涉及到此时此刻中国大陆民法典的任务。刚才王轶教授也专门提到民法典的任务和民法典受众之间的关联性，这二者是联系在一起的。在当代，一方面我们如福山那样宣称历史终结，但另一方面，科技的发展、社会的进步和各种思想浪潮的发展正“乱花渐欲迷人眼”。套用最时髦的一句话来讲，民法最重要的任务就是解决人民日益增加的美好生活需要和这种不平衡不充分的体系及规则发展之间的矛盾。

从这一层面来看，民法典虽然是一个古老的事物，但是“周虽旧邦，其命维新”。其需要在当代社会实现对论题与体系的统合，并达到“体系不僵化，论题不分散”的真正融贯。由此，民法典的受众就不仅仅是裁判者了。当代民法典要实现多重任务，包括民众的自治、政策的引导、执法的指导和司法权衡的导向。要实现这些任务，体系十分重要。体系实际上是民法典的一个骨架，虽然像杨立新老师刚才所说，未来我们可以再对民法典做进一步的加工，但是如果基本架构没有设计好的话，有的时候“承重墙”是“拆”不了的。所以我们要看看哪个地方该放承重墙，哪个地方别放承重墙或有敲碎的可能性；要在哪些地方暗藏管道、暗度陈仓，以便利未来的发展。

2.何种体系

在刚才提到的“乱花渐欲迷人眼”的社会图景之中，民法能做什么？民法典能做什么？有时我们会把民法的社会任务和民法典的任务混淆在一起，但毕竟二者不一样，也许前者要实现社会使命，后者并不必然。苏老师说要把民法和民法典区分开来，哪怕民法要面对很多社会问题，但是民法典可以先“放空”，这就是所谓的“无为之为”。在这个意义上，一些自治性规范和自治性门槛的强制性规范可以放入民法典，而一些强行性规范可能不宜放入民法典。

但是这里存在一定张力：既然把民法作为一个转型工具和社会治理工具，就必然面临着要以解决问题为导向的诱惑；在这种诱惑下，又如何真正地让民法典“放空”呢？当立法者面对一个亟需解决的问题，按照立法的程序安排，现在不解决，不知道何时才能解决，因此要先解决这个问题再说。立法具有一定的立法逼迫作用，最典型的就是物权法关于不动产统一登记的规定和《民法总则》第111条个人信息的规则，先做出规定，逼迫之后进行更细致的规定；同时，立法具有发展聚焦的作用，将一个规则先框架性地规定下来，只要这个规则不过分封闭和固定，那么在这个前提之下，包括司法在内的实践就能聚焦于这个规则予以进一步的发展，有助于较快的形成更多的共识。因此，将民法典作为实现社会转型的一个工具时，必然会在体系趋向和问题导向之间存在一些张力。

3.如何体系

这里存在一个现实的难题。像苏老师刚才提到的，大陆编纂民法典拥有后发优势，可以重新开始。但是，我们真的是重新开始，还是已经没法回头了？大陆唯一优势可能在于，不像台湾地区有一个现成的“民法”而导致较大的固化作用。但是在任何的时间和地点，都可能存在路径依赖的问题，只是或多或少，或者是五十步和一百步的关系。

《论语》里说，绘事后素。有时候需要一个白板，才能把美丽的图画出来。但是这么一个白板真的存在吗？现在已经有很多的规则摆在这里，要把它重新打乱，比如甚至把《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》全部结构打乱，有时候很难。这也是目前苏老师非常关注的如何体系化的问题。这里涉及到大量的安排：如何在合同、侵权、还有未具体规定的无因管理和不当得利之间，形成一种流畅的体系安排（如苏老师所说“自由化的安排”），让承重墙别太“结实”？物权和债权如何在这个过程中进行合理地安排？我也一直在考虑这些问题，之后再向苏老师详细地请教，谢谢。

第三部分　回应、答疑环节

苏永钦：

听过之后我觉得收获特别多。王院长和朱虎教授的看法特别相像，思考的高度是一样的。如果我的报告对于两位参与决策有一点帮助的话，我会觉得非常高兴。

我用城市的规划来比喻，是想说明一个问题。在今天这样一个信息很充分也很方便整理的时代，到底要民法典干什么？我极端地说，就是要创造更多的体系效益，就像城市的管理一样。过去我有另外一种比喻，澳大利亚没有选择悉尼或者墨尔本作为首都，而是去创造一个新的城市——堪培拉，它的作用是非常简化的，只是政治中心，其他功能则交给其他城市。这样的比喻是民法典处理基础关系的理想状态。但是，世界上没有几个堪培拉，我们的现实是北京。北京已经到六环，它什么都做，就像民法典一样。虽然我们没有办法期待去重新“造一个市”，但还是可以作为参考。

我也很同意朱虎副教授提到的的路径依赖。我想表达的意思是，不要忽略了法典制定后就很难再去改变架构的事实。如果我们稍微思考一下，能够多想十年、二十年以后，多去消化过去的经验，更用心地建构民法典，效果可能会更好。

杨立新教授和朱岩教授给我启发也很大。朱教授提出欧洲发展的经验跟中国是不同的。杨教授特别强调人格权在中国的特殊的意义，这点我是了解而且同意的。但是要怎么去做，我觉得也可以有数种选择。用一种沟通对话的方法，让政治领导者看得更远一点，是一种可能性。民法典编纂在眼前可能被视作政治任务，但这更是历史任务，是一个可能被很多人低估的具有历史性意义的工程。

下面我简要回答一下同学们提出的三个问题。

提问1：民法典有没有必要设置债法总则，如何处理？

我认为这取决于采纳哪一种体系化方法。我会比较倾向于制定财产法总则以涵盖更广的范围，因为对于物债二分的合理性，我有一些保留。如果不往这么远的方向来看，在目前的体例之下，要达到体系合理的目标，有债法总则比较好。这能够在最抽象的总则与具体规则的各编之间建立联系。

提问2：如果人格权法规定在总则，如何避免总则过于庞大？如果独立成编会给体系效应带来何种影响？

我刚刚提这两个选择都可以。人格权是一种社会形成而非国家创设的权利，人格权没有办法通过登记去控制，每个人都知道它的存在，不需要国家去教育。人格权不像物权一样有内部、外部关系，它只有外部关系。人格权内容很单纯，所以人格权可能数量有限。比较难的问题在于是否要承认一般人格权，以及怎么去操作一般性的人格权。但总体上来讲，人格权条文数量不会很大，所以我会觉得放在总则更适合。如果独立成编，确实就会产生跟侵权编或者其他编衔接的问题。

提问3：物权法定原则已经松动对于民法有什么影响？

这个我过去也写了很多文章来说明这个问题。其实物权法定是一种非常典型的路径依赖，其成立的理由，在德国民法的立法理由书中没有交代，教科书里也很少涉及，基本上就把它视为当然。反而是法经济学开始讨论它的合理性，肯定和否定见解都存在。知识产权的法定原则是毫无疑问的，因为它会影响第三人，有高度的外部性。但物权的契约自由，并没有什么外部性。虽然法经济学学者把它的外部性说得很严重，但其实可能并没有那么严重。因此我刚刚讲到，如果确认了物权法定原则并不必要的话，重新设计财产法规则的问题应该不是太大。

谢谢三位同学的问题。

民商法前沿论坛组委会

协调人：李广燊

本期承办：中国人民大学法学院博士研究生　潘重阳　李广燊

                   中国人民大学法学院硕士研究生　黄丑梧

本期编审：潘重阳（主讲及答疑部分）　

                   黄丑梧（与谈部分）　李广燊（全文）

本期协办：北京市安通律师事务所

媒体支持：中国民商法律网

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