首先非常感谢简老师从台湾不远万里到北京传经送宝。简老师是当年在台湾读书的时候，是跟随黄茂荣老师做的研究，后来去美国学习，那这两方面的背景一个是英美法的，一个是大陆法的，都受到双重的训练。从大陆法出发，简老师的整个观点是强调法律的体系性和法律概念，整个的学术脉络是概念法学或者我们叫法教义学。后来简老师80年代到了美国，法经济学大行其道。法经济学里面很强调一点，就是简老师今天用汉德公式来去扫平私法上的所有藩篱的一个工具，那就是“一招鲜”。

法经济学像庖丁解牛一样，拿着一把刀就可以把所有的以前我们认为不可逾越的很多鸿沟一下把它解开，这是法经济学最核心和最精髓的部分，也是简老师所展示的。他用一个公式，就可以将所有的从物权到合同到侵权法打破。那他讲的这个题目呢，有效结合了法律的教义学和法经济学，告诉我们怎么将法经济学里面非常犀利的研究方法去处理非常繁杂和难以掌握的法教义学的概念体系。

我对简老师今天的讲座有一些疑问，再跟简老师再请教，第一个就是讲B小于PL这个公式。我理解您和波斯纳的很多分歧在于他的观点是静态的，这个是动态的。比如说还回到您那个例子，就讲一个视力不是太好的人，那么我会付出很大的努力去保证我的车处于安全状态，所以我的B是很高的，但是在这种情况下如果我们将动态的观念引入进来，比如说我B越高，实际上我P是可以降低的，就是我越小心驾驶，我的概率可能会越低，就是我出事情的概率会越低，那这个时候，我不知道后来会怎么去推。

我都是用B小于P这个公式，但他们用投入产出的那一点。AX+BY然后加一个XY，是一个标准的厂商的生产投入的公式，描述行为人的投入。用这个公式去操作的话，他是把行为人当成了我要生产什么东西的时候，我要用A，用B，要用多少的搭配是最好的。法律上行为人跟受害人可能会类似在试管里面或生产线这样子，我还要搭配多少电，我还要放多少化学原料，得出最好的结果。这个假设是说我这个法律知道你是怎么样的算法，我知道你会得出怎么样的结论。

我认为，如果是污染防治，因为我们大概知道多少的排污量，你用什么样的机器可以排多少，可以减多少，你用这个公式做事前的总体管制是可以的。你要从事后的损害赔偿去看，那个公式一定不成立。法官不可能有这么厉害，而且定义上行为人和受害人根本不知道对方，只有到最后的关头才会发生事故。我事先知道，那个人在那里，我怎么会撞他呢，损害一定不会发生。所以那个公式本身，因为它是一个公式，大家看起来好像有科学性，但你把它放在侵权行为法肯定不行。

这也是为什么我讲说现在法律经济学，大家为了用公式，为了统计数字，出现很多的问题。尤其是在侵权行为法里，司法经济学这个地方，这里的法制，绝对不是算出来的。这也是为什么成本效益分析的重点是在于具体语境中，我就讲说到最后的行为决定时间是最重要的，其他都不重要，因为只有你从那一点知道到底是怎么回事。

同时汉德公式没有边际，他的那个公式可以用微积分计算边际成本、边际效益。看起来很有科学性，因为可以计算。但那个公式反而没有边际，因为行为人和受害人没有行为选择的余地。你要去找行为人的一个行为点，找到了以后假设他如果不采取这个行为，可以减少多少损害，这是边际分析。从司法制度的观点来看，那已经不是一个人，它完全被控制。所谓的受害人和行为人被当成一个组织，但根本不是。所以这也是为什么他们要用法院的信息成本去合理化结论。

侵权行为法本来就是以个体的追求为原则，你不能单从损害的大小来去评判侵权法的好坏。我所谓的管制问题是你红绿灯怎么设置得清楚，你超速的话警察如何执法，酒驾有没有很快地把他拦住，这个影响很大。我不是要讲说这个不应该做，但如果单纯用侵权行为法变成这种东西的话是不对的，因为它不符合它的本身。如此定位，非常不好的地方就是结果责任。在结果责任中如果不带有法律的价值判断，完全什么东西都用结果责任法，未来我为了什么目的做这件事情，它随时都可以被套进去。针对单一违反这种管制的基础去处罚，才是管制的本质，跟它的手段相配的，有点像污染税的样子。那所以这个也是为什么宏观经济学只是一个现象的描述，你不能准确知道用什么样的方法去改变这个现象。

刚才我讲的客观主观的认知，我假如说0.1跟1.0的人认识危险的能力是一样的，只要大家同意，就好象你不需要数字。所谓的科学或者推理的数字不是最重要的，像经济学就是因为他们自己去创设一些数字，看起来是客观的，但是那些数字是不为大家接受的。我讲过统计资料大部分都是现象，重点是要你去解释那个现象，你如果单纯用统计数字是不行的。

我讲B和P，基本上是社会共识，当你生病的时候是高的，当你健康的时候是稍微低的，跟着情况来。以前在台湾，死亡赔偿金其实是很少的，大家就认为说我们的生命只值这么少钱啊。但重点不在于你可以得多少，因为你没有办法用民事赔偿法去补偿生命，所以重点还是在刑法上面。契约法里面有偿跟无偿区分得非常厉害，有偿契约的话，你要负善良管理的责任。过失责任在这个地方其实是有偿的交易，我们对未来的赔偿其实是有偿在做交易的，有钱在给你。因此无法实现你所说的对接。

比如日本海啸，显然核电只要一发生损害，你就是要负责任，虽然这个叫结果责任，但是他那里的结果责任绝对是一个契约，它是有价值判断的。因为有一个特别法在那里，我想侵权责任法好象没有规定这些。那你的那个责任就会跟单纯的过失不一样，因为你应该用契约的观点去看它，比较接近政府代表着核电厂，你要负责任。

像台湾“民法”184条，违反保护他们的法律就是过失，那就会发生很大的问题。因为我们现在太多管制法律了，所以那个讲法我不赞同。我一直在做司法，我不是要创造行为规范，我只是要合理化这些行为规范，我用比较合理的方式去讲它。

环境责任的确不好以单纯的侵权法去处理，因为我上面讲的过失责任是有关键的行为，其造成了损害的发生，从而可以去追究责任，而环境污染是日积月累的，没有这样的独特点。所以污染税、补偿基金，甚至排放许可交易等，才是比较好的处理方式。

比如台湾最近发现有不少的水管是含铅的，以前不知道这是有害的，那要如何究责呢？很多人使用了铅管的水几十年了，如果统计上真的可能讲说增加1%的死亡率，问题到底是哪些人喝了水然后死掉，你根本不知道。所以你现在唯一可能就是赶快把它换掉。

所以环境这个东西，如果要是从责任的观点去追究这件事情，我觉得效果不大。比较多的情况就是我刚刚讲用其他的方式。还用侵权行为法的方式去追责任，老实说，很多时候你再去追究的对象已经不是原来的那个人。

比如台湾的RCA厂址污染案例，RCA是一家以前美国非常出名的公司在台湾设的电子工厂，生产过程污染了当地土壤与水源。现在那个公司也不在了，即使法院判决应该赔偿，但根本找不到人赔了。即使公司还在，像BP这种石油公司，它发生这种事情，如果已经过了几十年了，叫它的股东去赔，这样有意义吗？现在所谓的执行人、股东都不同。

我刚才讲说我们只要看它如果是在这里做爆炸，没有按照他的想法砸坏隔壁了，就直接判定他是要负责任的。你不要去看他怎么没有安排对，所以倒到那边去了。跟核电站基本上是一样的，有点是契约责任，只要发生损害的话，你就要负损害责任，不然我不会同意你做这件事情。

我的立场是，只要把分担风险弄好，后面的管理风险自然就在，因为我的出发点是你越是从事危险行为，你越可能发生危险，你越危险就越要承担责任，所以你自己有诱因去把自己的危险解决了。

那个是保险，但是我刚才讲的那个如果是在侵权的话，过失就是在分配风险。如果是一个故意和重大过失的话，一样要叫他负责任，但是这个显然是不够的，这个是为什么我们会有刑法跟行政法会出现。但是不需要让侵权法去负担这个，如果要设计保险法可以这样子去做。这也是为什么我说侵权法不应该去负担保险法，很多人认为侵权法应该具有保险的性质，但是都没有去探讨用侵权法做保险的功能时产生的道德风险。很多人讲结果责任是有保险功用的，我要反问，你有没有去考虑到道德危险跟逆选择呢？保险责任勉勉强强可能是对的，因为它里面可以去控制这个道德风险，其他的很多地方你用结果责任它没办法去控制。

所以我的意思是说现在大家都把侵权法混在一起了，保险也放进来，惩罚也放进来，或者包括乱七八糟的补贴，让它负担太多的功能，我不觉得侵权法应该负担那么大的功能。因为功能是不一样的，应该用不同的机制去控制。如果单纯从司法的观点去看，侵权法本身就是我讲的过失责任的话，它就是单纯在分配风险，你如果用管理风险的方式去做的话，你要用其他的机制去做。

那是因为你已经有了一个物权法的观念，为什么一定要物权法定呢？比如说抵押，一定要搭配登记。抵押之所以会存在一定是不需要去占有，如果抵押权非常需要，这时候你就可以花好多钱去做一个登记制度，然后来让抵押权变成收益权。如果你做出来一个好大好漂亮的制度，用的人很少，你花了一千万，只获得两万元的利益，就不要做。所以物权的种类它受限于公示制度，公示制度受限于这个物权种类在社会上的稀缺有多高。越多人想使用的时候，公示的制度就会越强。

如果物联网变得非常普遍的话，很多人认为需要成立分值制度。例如UBER，大家随时可以使用。那时候讲说受到管制是因为我们要保护它的安全，但是UBER一出现就不一样了。我们完全可以控制，你把你的位置分享给朋友，他们可以知道你在哪里，司机还敢做什么事情！可以把这些费用降低。

物权不是国家的，也不是国家号称要保护而存在的，就好象要保护乘客安全一样，绝对不是。物权是我们自己想要的，物权对双方都是有好处的。如果真的需求很高的话，需要公示制度，相应的技术可行的话就可以。不需要把物权神圣化，抬到一个好像特别高的层面。以后我们的物权会越来越多，你们现在的小区规约都有物权效力，多少的小区都是不一样的，但它凭什么会规范到后来加入的业主，那就是物权效力。只要使用这个地方就要受到规范，即使你不同意。

简老师在非常有限的简短时间之内，通过汉德公式的分析帮我们串联了侵权责任法诸多的基本概念和体系，让我们对侵权法的功能有了一个新的视角，新的认识，甚至还启发我们去重新思考物债二分这样的问题。我觉得我们通过今天下午的讲座，大家在后面再去阅读波斯纳、科斯、张五常，会有新的感受。所以说我们的讲座结束，绝对不是一个终点，而是我们新的思考的起点。非常感谢简老师做客我们民商法前沿论坛，非常感谢各位与谈嘉宾的参与，感谢各位同学到场聆听，第417期民商法前沿论坛就到此结束，感谢大家！

民商法前沿论坛是教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。论坛聚焦民商事法律相关领域理论与实务的尖端前沿问题，致力于打造思想碰撞与学术批评的平台、最新研究成果展示的窗口和广大民商法学人见贤思齐的标尺。自2000年9月15日正式启动的15年来，累计举办讲座400余场，现场听众6万余人次。

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