新冠疫情不可抗力通知的草拟 | 邦信阳中建中汇疫情与法系列（五）

本期作者：李锋  合伙人律师

上海邦信阳中建中汇律师事务所  国际业务部

首先，讨论“新冠病毒疫情事件”是否构成“不可抗力”事件，须明确合同（尤其是涉外合同）下实体争议的适用法律，毕竟不同国家/地区法律各自有关“不可抗力”的法律制度有所不同，比如英国法下并无“不可抗力”法律概念，除非合同特别约定了“不可抗力”条款；因此，在涉外合同中，切记不能想当然地以中国法来考虑、分析和评估一切争议。

1. 中国法有关“不可抗力”的相关法律规定

中国法下，有《民法通则》、《民法总则》和《合同法》对“不可抗力”的法律概念进行了定义：

《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”；《民法通则》第153条继续规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

《民法总则》180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。

《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”；《合同法》第117条继续规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”；《合同法》第118条还规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。

依上，因“不可抗力”事件不能履行合同的，根据“不可抗力”事件的影响，部分或全部免除因“不可抗力”事件不能履行合同的合同履约方的义务和责任，但以下情形例外：

1）金钱债务的迟延履行责任不得因“不可抗力”事件而免除，和

2）迟延履行期间发生的“不可抗力”事件不具有免责效力。

在国际货物买卖合同适用《联合国国际货物买卖合同公约》时，《联合国国际货物买卖合同公约》第79条规定如下：

1）当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。

2）如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：

3）本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。

4）不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。

5）本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。

2.“新冠病毒疫情事件”已被定性为“突发公共卫生事件”

2020年1月21日，国家卫健委发布1号《公告》，将“新型冠状病毒”感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的“乙类传染病”，采取“甲类传染病”的预防、控制措施，并将“新型冠状病毒”感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的“检疫传染病”管理。不少省市根据各自《突发公共卫生事件应急预案》，启动了重大突发公共卫生事件一级响应，以全力防控“新型冠状病毒疫情”。毫无疑问，国家和各地政府此时已将“新型冠状病毒疫情”列为“突发公共卫生事件”，虽然没有正式宣布。

2020年1月30日，世界卫生组织（WHO）宣布，将“新型冠状病毒疫情”列为“国际关注的突发公共卫生事件（即‘Public Health Emergency of International Concern’，简称‘PHEIC’，是指‘可能对其他国家构成威胁，并需要国际协作加以应对的特殊事件’；换言之，PHEIC是WHO对流行病的一种较高级别的预警，意味着该事件‘严重、突然、不同寻常、意料之外’，同时对公共卫生的影响‘超出国界’，并可能需要立即采取国际行动）”。

依2011年1月8日公布并实施的中华人民共和国国务院令第588号《突发公共卫生事件应急条例》第2条有关“本条例所称突发公共卫生事件（以下简称突发事件），是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件”的规定，“新冠病毒疫情事件”作为“突发公共卫生事件”，在主观上具有“不可抗力”事件的“不能预见”的主观要件，在客观上具有“不可抗力”事件的“不能避免”和“不能克服”的客观要件；因此，“新冠病毒疫情事件”应属中国法对“不可抗力”定义的“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

3.“新冠病毒疫情事件”与2003年“非典疫情事件”类似，而“非典疫情事件”在我国司法实践中已被认定为“不可抗力”事件

就2003年突发的“SARS肺炎疫情”事件（下称“非典疫情事件”），最高人民法院于2003年6月11日颁布的法【2003】72号《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（下称“72号《通知》”）第3条“依法妥善处理好与‘非典’防治有关的民事案件”规定到：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。

依72号《通知》，人民法院已将“非典疫情事件”认定为“不可抗力”事件。虽然72号《通知》现已失效，但具有重要的司法审判参考价值。

依上，可以预见，将来在审理涉“新冠病毒疫情事件”是否为“不可抗力”事件时，人民法院应会持支持态度；毕竟，“新冠病毒疫情事件”作为突发的客观情况，不仅是一般人所“不能预见”，就连世界所有的医学专家也“不能预见”，更何况“新冠病毒疫情事件”爆发至今，仍未能找到任何有效的办法防治之，即“新冠病毒疫情事件”是“不能避免”和“不能克服”的“客观情况”。

虽然“新冠病毒疫情事件”构成“不可抗力”事件，但并不必然导致合同的全部或部分不能履行而使合同任何一方有权暂停履行或终止合同的全部或部分。

1. 发生“新冠病毒疫情事件”这一“不可抗力”事件时，合同履行的主要结果情形

发生“新冠病毒疫情事件”这一“不可抗力”事件时，通常会出现以下8种结果情形，但合同当事方另有约定的除外：

1）未影响合同的履行，合同当事方应继续履行合同，合同另有约定的除外；

2）未实质性影响合同的履行，但会增加部分/全部合同当事方的履约成本，合同当事方仍应继续履行合同，合同另有约定的除外；原则上，合同当事方各自承担各自增加的履约成本，除非构成“情形变更”情形和/或违反“公平原则”并援用“情势变更”原则和/或“公平原则”解除合同；

3）导致合同的全部暂时不能履行但未使合同目的无法实现的，即使将会增加部分/全部合同当事方的履约成本，暂时不能履行合同的合同履约方应尽快向合同相对方发出暂停履行合同的《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》，通知合同相对方暂停履行合同，等待“新冠病毒疫情事件”结束后再继续履约；原则上，合同当事方各自承担各自增加的履约成本，除非构成“情形变更”情形和/或违反“公平原则”并援用“情势变更”原则和/或“公平原则”解除合同；

4）导致合同的部分暂时不能履行但合同的其他部分仍能履行的，合同履约方仍应按约履行能履行的合同该其他部分，对暂时不能履行的合同该部分，暂时不能履行的合同履约方应尽快向合同相对方发出暂停履行合同该部分的《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》，通知合同相对方暂停履行合同该部分，等待“新冠病毒疫情事件”结束后再继续履行合同该部分；原则上，各自承担各自增加的履约成本，除非构成“情形变更”情形和/或违反“公平原则”并援用“情势变更”原则和/或“公平原则”解除合同该部分；

5）导致合同的全部不能履行并使合同目的无法实现的，不能履行合同的合同履约方应尽快向合同相对方发出终止合同的《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》，通知合同相对方解除合同；

6）导致合同的部分永久不能履行但合同的其他部分仍能或暂时不能履行的，除非永久不能履行的合同该部分使得合同目的无法实现的，否则，合同履约方仍应按约履行能履行的合同该其他部分，或者应尽快向合同相对方发出暂停履行合同该其他部分的《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》，通知合同相对方暂停履行合同该其他部分，等待“新冠病毒疫情事件”结束后再继续履行合同该其他部分；原则上，合同当事方各自承担各自增加的履约成本，除非构成“情形变更”情形和/或违反“公平原则”并援用“情势变更”原则和/或“公平原则”解除合同该其他部分；但对永久不能履行的合同该部分，合同履约方应尽快向合同相对方发出终止合同该部分的《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》；

7）因“不可抗力”事件导致合同全部或部分暂时不能履行时，合同相对方是否可以援用《合同法》第66条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”规定的“同时履行抗辩权”，以及《合同法》第68条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”和第69条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”规定的“不安抗辩权”，通知对方暂停履行其合同义务？这在司法实践中争议颇大。我们认为，《合同法》第66条“同时履行抗辩权”规定中的“对方（即合同履约方）履行债务不符合约定”的表述，不仅适用于合同履约方履约违约的情形，也应适用于“不可抗力”事件导致合同履约方“履行债务不符合约定”的情形，且合同相对方“有权拒绝其相应的履行要求”的规定，也体现出《合同法》第5条规定的“公平原则”；但《合同法》第68条“不安抗辩权”规定的4种情形，应是指向合同履约方的违约情形，故应不适用于“不可抗力”事件的情形。

8）合同履约方在援用“不可抗力”免除其合同义务和责任时，还应及时并积极主动地采取合理措施，以减少损失，恪尽“减损义务”。

2. “新冠病毒疫情事件”须与合同不能履行存在因果关系

需要指出的是，须是合同履约方因“新冠病毒疫情事件”之“不可抗力”事件直接导致其暂时或永久不能履行合同的全部或部分时，方才能援用“不可抗力”事由暂停履行或终止合同的全部或部分，且不承担赔偿责任，即“新冠病毒疫情事件”与合同履约方暂时或永久不能履行合同存在因果关系。

但如“新冠病毒疫情事件”未直接导致暂时或永久不能履行合同，或者合同履约方可以通过增加履约成本的其他履约方式继续履行合同的，原则上，合同履约方无权以“新冠病毒疫情事件”致其不能履行合同为由，通知合同相对方暂停履行或终止合同；否则，将承担错误解除合同的违约赔偿责任。

3. 第三方为应对“新冠病毒疫情事件”而自发采取的过激行为导致合同不能履行的，应不能援用“不可抗力”事件暂停履行或终止合同

在我们近期处理的数起涉及以“新冠病毒疫情事件”构成“不可抗力”事件并以此解除买卖合同的履约纠纷中，就有买方以：1）“新冠病毒疫情事件”构成“不可抗力”事件、2）下游用为隔离防控“新冠病毒疫情”而单方拒收货物造成“进厂运输受阻”和3）买方最终下游用户因政府要求推迟复工而“开工推迟”致买方“无法回收资金”为由，通知卖方解除货物买卖合同的争议情形。

需要指出的是，因与合同的履行有关的第三方，比如卖方的供货方、运输方、仓储方、收款行等，或者买方的买方、运输方、仓储方、融资方、付款行等，为应对“新冠病毒疫情事件”而自发采取的过激拒绝行为，导致合同不能履行的，受影响的合同履约方应不能以此为由援用“不可抗力”事件暂停履行或终止合同，毕竟，这些过激拒绝行为并非政府命令所必然导致，且在可另外指定其他方替代该拒绝履行的第三方继续完成合同履行的情况下，更不可能导致合同不能履行。

4. 应由因“新冠病毒疫情事件”不能履行合同的合同履约方援用“不可抗力”事由，通知合同相对方暂停履行或终止合同

援用“不可抗力”事由暂停履行或终止合同，是因该“不可抗力”事件不能履行合同的合同履约方，依合同约定和/或法律规定享有的合同项下免责权利。因此，是否行使该以“不可抗力”事由暂停履行或终止合同并免责的合同权利，属于享有该合同权利的合同履约方，与合同相对方无关。

因此，合同相对方不能以合同履约方因“新冠病毒疫情事件”之“不可抗力”事件不能履行合同为由暂停履行或者终止合同，但合同另有约定的除外。

5. 特别指出：英国法下并无“不可抗力”的法律概念，除非合同另有约定

不同于中国法，英国法下并无“不可抗力（Force majeure）”的法律概念，只有“合同受阻/落空（frustration）”的法律概念。

如涉外合同实体争议适用英国法，或者新加坡法、香港法律等秉承英国法的相关国家或地区法律的，除非该涉外合同专门约定了“不可抗力”条款，否则，不能援用“新冠病毒疫情事件”构成“不可抗力”事件并依此“不可抗力”事由暂停履行或终止合同，只能考虑援用“合同受阻/落空”原则。

因此，在涉外合同涉及“新冠病毒疫情事件”是否属“不可抗力”事件以及是否可以此为由暂停履行或终止该涉外合同的履约争议时，应先核实并确保如下：

1）该涉外合同中是否约定有“不可抗力”条款；如约定有“不可抗力”条款的，需确定“新冠病毒疫情事件”是否是该“不可抗力”条款约定的不可抗力事件之一；如有约定的，以该“不可抗力”条款的约定为准；没有约定的，以适用法律的规定为准；

2）该涉外合同项下实体争议适用哪个国家/地区的法律，以及适用的国家/地区法律中是否有“不可抗力”法律概念，

3）如适用的国家/地区法律有“不可抗力”法律概念的，“新冠病毒疫情事件”是否可以认定为“不可抗力”事件；

4）因“新冠病毒疫情事件”不能履行该涉外合同的合同履约方是否已依该涉案合同约定及实体争议适用法律规定及时通知合同相对方；

5）因“新冠病毒疫情事件”不能履行合同的合同履约方是否采取了必要且合理的减损措施，以减少因“新冠病毒疫情事件”之“不可抗力”事件可能给合同相对方带来的损失。

还需指出，英国法下，如合同中的“不可抗力”条款约定的全部是自然灾害事件，且没有兜底条款约定的，那么受影响的合同履约方恐难主张“新冠病毒疫情事件”为“不可抗力”事件并进而援用该“不可抗力”条款。此时，受影响的合同履约方如主张“新冠病毒疫情事件”使合同受阻/落空的，这是很困难的。

鉴于“新冠病毒疫情事件”可能影响到合同的履行，我们初步建议的基本处理步骤如下：

1. 梳理已经签署、正在签署和将要签署的所有合同的进展情况，评估其签署和履行是否会受到“新冠病毒疫情事件”的影响，尤其关注已签署的合同的履约风险；

2. 明确“不可抗力”的两项除外：1）金钱债务的迟延履行责任不得因“不可抗力”事件而免除，和2）迟延履行期间发生的“不可抗力”事件不具有免责效力；

3. 对于已签署且其履行可能受“新冠病毒疫情事件”影响的合同，核实其是否约定“不可抗力”条款；如约定有“不可抗力”条款的，核实“新冠病毒疫情事件”是否是该“不可抗力”条款约定的不可抗力事件之一；如有约定的，以该“不可抗力”条款的约定为准；没有约定的，以合同实体争议适用法律的规定为准；

4. 对于已签署且其履行受“新冠病毒疫情事件”影响的涉外合同，还须核实涉外合同的实体争议适用哪个国家/地区法律，并核实该适用的国家/地区法律是否有“不可抗力”法律制度；

5. 对于已签署且其履行可能受“新冠病毒疫情事件”影响的合同，核实是影响合同的全部还是部分履行；

6. 对于已签署且其履行受“新冠病毒疫情事件”影响的合同，因“新冠病毒疫情事件”不能履行合同的合同履约方，依自身商业需要和希望的处理结果，应毫不迟延地按合同所含“不可抗力”条款的具体约定及适用法律有关“不可抗力”法律制度的相关规定，向合同相对方发送暂停履行或者终止合同的全部或部分的《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》并附带相关证明文件，以证明“新冠病毒疫情事件”构成“不可抗力”事件并实质性影响合同履约方履行合同；

7. 因“新冠病毒疫情事件”不能履行合同的合同履约方应及时向中国国际经济贸易促进委员会申请出具相关“不可抗力”事件证明（可经中国贸促会商事认证中心的线上认证平台：www.rzccpit.com线上办理新型冠状感染的肺炎疫情“不可抗力”事件事实性证明/证书，企业亦可通过QQ群、电话等方式与当地贸促会办理此类证明/证书），并收集和整理能证明“新冠病毒疫情事件”实质性影响其履行合同的相关证据材料；

8. 因“新冠病毒疫情事件”不能履行合同的合同履约方发出上述暂停履行合同的全部或部分的《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》并附带相关证明文件后，还应按合同所含“不可抗力”条款的具体约定，隔期向合同相对方通报合同仍暂时不能履行的情况，并应积极采取必要的合理减损措施，避免损失扩大，以尽减损义务；合同部分能履行的，应按约履行；仅在按合同所含“不可抗力”条款的具体约定和适用法律的相关规定有权终止合同时，合同履约方才能向合同相对方发送终止合同的《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》，并还应积极采取必要的合理减损措施，避免损失扩大，以尽减损义务；

9. 因“新冠病毒疫情事件”不能履行合同的合同履约方发出上述终止合同的《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》并附带相关证明文件后，还应积极采取必要的合理减损措施，避免损失扩大，以尽减损义务；

10. 作为合同相对方，收到因“新冠病毒疫情事件”不能履行合同的合同履约方发出的上述暂停履行或终止合同的《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》时，应根据自身商业考虑和希望的处理结果，积极核实合同履约方暂停履行或终止合同的行为是否有效成立；如不成立且合同相对方希望合同履行的，应积极复函合同履约方，指出其暂停履行或终止合同的行为没有事实和法律依据，是错误的，并要求其撤回此暂停履行或终止合同的通知，继续履行合同；

11. 合同履约方未撤回此暂停履行或终止合同的通知，最终导致合同被终止/解除的，合同相对方应向合同履约方发函，指出合同履约方暂停履行或终止合同的行为没有事实和法律依据，是错误的，且该错误行为最终导致了合同不能履行，合同履约方应对此承担违约责任，并赔偿合同相对方因此遭受的一切损失；同时，通知合同相对方现按合同相关约定没收合同履约方预付的预付款保证金/定金等款项（如有）；

12. 就合同的全部或部分的暂停履行及其后续履行或其终止事宜，双方最好能尽快磋商并签署补充协议，以免不必要的争议。

以上分析，“新冠病毒疫情事件”属“不可抗力”事件时，《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》主要分以下两种适用情形：

1）暂停履行合同并等待“新冠病毒疫情事件”这一“不可抗力”事件消除后继续履行合同，和

2）终止合同。

基于以上两种适用情形，就涉外合同和非涉外合同，我们分别草拟了相应的暂停履行合同和终止合同的《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》参考措词，仅供参考。

1. 涉外合同下，暂停履行合同的《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》之参考措词 

2. 涉外合同下，终止合同的《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》之参考措词 

3. 非涉外合同下，暂停履行合同的《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》之参考措词

4. 非涉外合同下，终止合同的《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》之参考措词

5. 草拟《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》时的基本注意事项

在草拟上述《有关“新冠病毒疫情事件”不可抗力的通知》之参考措词时，须综合考虑以下主要因素和情形：

1）合同履行情况，

2）合同受“新冠病毒疫情”不可抗力事件影响的程度，即是否确实导致合同暂时/永久不能履行；

3）草拟方拟要达到的商业目的，

4）合同的有关“不可抗力”条款的具体约定，

5）合同适用法律的相关规定，

6）合同当事方就此达成的相关补充协议，等。