P2P行业的最后通牒！对两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的解读
本文作者
张启明
2019年1月30日，最高人民人民法院、最高人民检察院、公安部印发了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）的通知，这是针对近三年来非法集资案件频发，尤其是P2P行业进入暴雷潮，回应广大投资者的关切，在一定程度上可以理解为对P2P行业的最后通牒。
一、问题P2P平台能否认为具有非法性？
《意见》明确了非法集资的“非法性”，以国家金融管理法律法规作为判断标尺，实践中司法机关也一直是这样做的。通俗地讲就是牌照，非持牌机构都可能被认定为“非法性”。而进一步讨论非持牌机构能否认定为具有“非法性”，关键看合规程度。
对于资金链断裂的P2P企业，考察其是否具有“非法性”时更为严厉，一般都能够认定为具有“非法性”。其中完全符合监管细则要求的P2P企业，难道不是符合金融管理法规吗？还能不能被认定为具有“非法性”呢？监管细则是针对行业存在问题的监管要求，并非平台设立的合法前提，资金链断裂的情况下，同样能够认定为具有“非法性”。在《意见》之前整治办出台的175号文，明确了“能退尽退、应关尽关”的态度，与《意见》是行政层面的配套规定，在一定程度上反映了监管态度。
二、问题P2P平台能否认定为单位犯罪？
《意见》明确了非法集资案件中单位犯罪认定的规则，即以单位决策、以单位名义实施、利益归属于单位的几个方面。从刑罚的角度，对单位犯罪的处罚比个人犯罪要稍轻；从承担的责任的范围，是依据行为划定承担责任主体的范围，单位的相关人员同样也要负刑事责任，与个人犯罪没有实质性区别。
对于问题P2P企业本身而言，不能认定为单位犯罪。因为P2P企业业务具有单一性，从设立之初就指向借贷，也就是《意见》中“为进行非法集资犯罪活动而设立”。
如果是法人发起并作为股东的P2P企业，作为发起者的法人，被认定为单位犯罪的可能性也比较小，实际办案过程中，一般会穿透到经营、管理P2P企业的个人来承担责任。
三、P2P企业关联公司和下属单位的处理？
对《意见》通俗地理解如下：
作为P2P企业关联的财富公司或者财富门店而言，直接面向投资人吸收资金，可以单独认定为非法集资，也可以与P2P企业一并认定为非法集资。
作为P2P企业的资产端，如果由P2P企业实际控制，或有共同的控制人，或股权上存在交叉，可能会作为P2P企业的非法集资的共犯来处理。如果是完全独立的第三方，要区分两种情况，作为P2P企业唯一的合作方或主要合作方，可能会作为追索资金的主要方向，会面临较大的刑事风险；如果是作为次要合作方，且不只向问题平台提供过资产，一般不会作为非法集资的共犯予以追究。
作为拥有P2P平台、私募基金、财富公司以及各类投资方向的公司的所谓“金融集团”公司，因为P2P平台一般作为最后资金亏空的承担者，集团公司的负责人员，平台的是幕后控制人者，会作为主要责任承担者。
四、是认定非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪的问题？
非法集资是一类罪名的统称，并非《刑法》确定的一个罪名，对于P2P行业而言，主要讨论非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个罪名即可：非法吸收公众存款罪最高刑期是十年，集资诈骗罪最高刑期是无期徒刑。
对于问题平台，都有从非法吸收公众存款走向集资诈骗的这样一个发展过程，其中坏账是主要的幕后推手。如何准确认定这两个罪名，不仅对于司法机关是难点，同样是辩护工作的关键。
从法律规定的角度，集资诈骗≈非法吸收公众存款+诈骗手段+非法占有目的。就整个P2P企业的经营模式而言，是否存在虚假标、自融和设立资金池，是认定 “诈骗手段”的几个要素；个人是否实际占有资金、是否资金去向不明，案发后是否销毁证据藏匿资金等，一般会影响“非法占有目的”的认定。
从集资诈骗犯罪所辐射人员的角度，一般认定的是老板和高级打工者，一般打工人员会按照分层处理原则以非法吸收公众存款罪的从犯处理。
五、有关犯罪数额认定多少？
互联网时代的非法集资犯罪，一般都是以“亿元”作为计量单位，“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，数额一般交给审计机关来认定，而审计结论一般以平台数据为依据，通常会比平台自我的统计数据稍多。
说到审计报告，有两项职责：主要职责是认定指控的金额，同时还决定案件的性质。
专业技术问题，不过多探讨。
六、究竟哪个层级的人员要承担责任？
《意见》明确了宽严相济刑事政策的把握尺度，其实司法办案过程中一直按照分层处理的原则把握，只不过各地公安机关把握的尺度不同。
对于问题P2P平台而言，发起者、实际控制人、主要经营管理者，也就是老板层面的，年会必须要发言的，会作为必定打击对象，同时作为主要的追款方向，还有可能被认定为集资诈骗罪。所谓的更换法人、幕后操纵等方法，面对刑事侦查有些徒劳。
对于主要业务部门的负责人，可能会被认定为非法吸收公众存款罪的从犯处理，如果愿意退款则存在取保候审和缓刑的可能性。
作为一般员工和后勤、行政人员，可能会除罪化处理，但要退缴工作期间的工资和提成。
七、各地公安机关如何协同办案的问题？
对于P2P企业而言，存在跨地域经营的问题，尤其是对于有线下门店的平台，出现问题，究竟由何地的公安机关来办理？司法实践中，立案之初，可能存在办案机关互相推的现象；办案之中，对于扣押资金可能存在办案机关互相抢的问题。《意见》再次明确了案件管辖的问题，也就是经营地作为主办案机关，并有主办案机关统筹协调的原则。
年关将至，在各个企业叫嚷着资本寒冬的到来时，他们哪里知道P2P行业已“大雪封门十几天”。从高举金融创新大旗时的意气风发，到各行业纷纷试水互联网金融时的纷纷扰扰，及至E租宝暴雷引发行业地震，而《意见》出台无异于是对行业的最后通牒，行业发展到今天让人无限唏嘘。
张启明，京都律师事务所律师，毕业于中国人民大学法学院，刑法学硕士，主要执业领域为涉黑案件、金融犯罪、职务犯罪刑事辩护，曾办理督办的高官职务犯罪案件、“巨鑫联盈”非法吸收公众存款案和北京市首例老鼠仓犯罪案件等一系列重特大刑事案件。
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