本文作者

孙广智

宁静的午后，在单位同事的友好交流期间，一则“奇葩”案例引起了大家的热议，案例中女主角张某的行为是否构成犯罪？在刑法上应当如何评价？着实让人挠头。不是有诗人说“生活不只有眼前的苟且，还有诗和远方”么，那么我们暂且放下案头上的工作，一起讨论一下这则来自“远方”的“奇葩”案例。

基本案情（信息来源于网络）

“某所高中校园霸凌现象很严重，其中张某是学校内一个女生社团的老大，平时骄横跋扈，经常欺负其他老实的女生。一天，张某和同寝室的一个农村来的女生发生了矛盾，就怀恨在心。他在网上认识了一个流氓，打给对方1万元指使该流氓晚上偷偷潜入其寝室强奸该农村女生，并把女生的照片给了对方。结果半夜的时候，该农村女生肚子痛去了校园诊所。流氓半夜爬进寝室后，发现屋内就张某一个女生。于是，也没有看清脸，对张某实施了强奸。张某向公安机关报了案。那么，指使他人强奸别人，他人却强奸了自己，是否构成犯罪？”

据此，该则案例对我们的终极拷问就是：

张某指使流氓强奸别人，流氓却强奸了张某，张某的行为是否构成犯罪？！

事实梳理：

事实是分析的基础，在我们分析案例之前，先将主要事实做如下梳理：

1、张某的行为：指使流氓强奸农村女孩

2、流氓的行为：应张某的指使实施强奸行为，却因对象认识错误将张某强奸。

3、农村女孩：因肚子痛去了校园诊所，案发当晚不在现场。

张某的行为分析：

针对流氓的行为，目前大家普遍一致认为其行为符合强奸罪的犯罪构成，构成强奸罪。虽然流氓因对象认识错误强奸了张某（而不是农村女孩），但是这种对象认识错误并不影响其行为侵犯了强奸罪所保护的法益，即妇女的性自主权，因此，流氓的行为应当是构成强奸罪的。

那么，张某指使流氓强奸农村女孩的行为又当如何评价呢？

这恐怕是本案最大的争议焦点。目前，围绕该问题形成了两派观点：

一派认为：张某的行为系强奸罪的犯罪未遂，理由在于张某指使流氓强奸农村女孩的行为因意志以外的原因而未得逞（即农村女孩未被强奸）；

另一派则认为：张某的行为不构成犯罪。目前在同事圈里，只有我个人持有此观点。

究竟哪一派的观点更有说服力，我们不妨试着分析一下。

关于张某是否构成强奸罪的犯罪未遂

不得不说，关于张某的行为系强奸罪的犯罪未遂的观点似乎有一定的说服力，某种程度上似乎也符合学理上关于对象认识错误的解读。

学理上关于强奸未遂比较经典的例子是：行为人误以为对方是男性而实施奸淫行为，但因对象认识错误（根据我国刑法的规定，强奸罪的对象只能是女性），因而成立强奸罪的犯罪未遂。

但是我认为，如果将张某的行为界定为强奸罪的犯罪未遂的话，则在行为评价上难以自圆其说。

首先必须承认的是，张某的指使行为和流氓的奸淫行为是互相结合的共同行为。

其中，流氓的奸淫行为系实行行为，张某的指使行为客观上对该实行行为起到了辅助作用。因此，张某的指使行为不能脱离流氓的奸淫行为独立发挥作用，因而也就不应该脱离流氓的奸淫行为进行独立的评价。

如前所述，流氓强奸张某的行为已然构成强奸罪（既遂），在这种情况下，如果张某的指使行为被评价为强奸罪（未遂）则会出现这样的矛盾，即张某的指使行为和流氓的实行行为构成强奸罪（既遂），而张某的指使行为独立构成强奸罪（未遂），也就是说，张某的指使行为既是强奸罪（既遂）又是强奸罪（未遂）。可是，这种针对一个行为形成两种评价的结论显然是不能成立的。

这个时候，又有人提出：张某的指使行为和流氓的奸淫行为针对农村女孩是强奸罪（未遂），而针对张某则是强奸罪（既遂）。可是这样的话，流氓的强奸行为又被评价为同时具备强奸罪（未遂）和（既遂）两种性质了，这样的结论显然也是不能成立的。

由此，张某的指使行为无论是独立分析，还是与流氓的奸淫行为结合分析，都无可避免的会出现对同一行为进行双重评价的问题。无论从刑法理论上，还是在法律规定上，抑或是在刑事司法实践中，都不存在一个行为既是犯罪既遂，又是犯罪未遂的样态。

因此，我认为，关于张某的指使行为构成强奸罪的犯罪未遂的观点不能成立。

关于张某的指使行为不构成犯罪的分析及理由

我们前面提到，张某的指使行为和流氓的奸淫行为系共同行为，但是共同行为不等于共同犯罪，流氓因认识错误强奸张某的行为无疑构成强奸罪，而张某的指使行为虽然对该后果的发生起到了相应的促进作用，但是张某的指使行为应当界定为是一种“自损行为”，而非犯罪行为，因而不构成犯罪。

具体分析及理由如下：

根据目前比较主流的犯罪构成理论，我们可以将犯罪构成以公式的形式表示为：犯罪＝不法＋有责。其中，“不法”考察的是行为构成的客观因素，即行为是否侵害了法益以及是否具有违法阻却性事由（如正当防卫、紧急避险等）；“有责”考察的则是行为主体是否具有责任能力（即是否年满十六周岁，是否精神正常）和是否具有主观罪过（即主观上对于自己的行为是否能够认识并予以控制）。

结合上述犯罪构成理论，我们来看一下张某的指使行为是否属于“不法＋有责＝犯罪”。

首先，从不法层面来看，张某指使流氓的行为造成了张某被流氓强奸的后果，张某作为女性的性自主权被侵犯，确实存在法益被侵害的结果。

然而，需要注意的是，本案的特殊性在于，张某既是指使行为的发起者，也是该行为的受害者，也就是说，张某的指使行为导致了自己被强奸的结果，应当属于“自损行为”。

而根据司法实践及法学理论，自损行为对行为人而言，属于“因法益性的阙如阻却违法的事由”，即在这种情况下，行为人因“自损”阻却了自己行为的违法性，从而不成立不法。

是不是听起来有点“绕”？没关系，举个例子就明白了。例如：A指使B砍伤自己，B的砍击行为给A造成了重伤的结果，B构成故意伤害罪，而A不构成犯罪。

当然这个时候会有人提出，在上例中，A是自愿让B砍伤自己的，可是在我们探讨的案例中，张某被流氓强奸却不是出于自己的自愿啊，怎么能够认为张某的行为是“自损行为”呢？

对此，我个人是这样理解的：“自损行为”属于评判“不法”层面的内容，如前所述，“不法”层面重在考察行为的“客观因素”，而行为的“主观因素”则应当是“有责”层面重点考虑的问题。因此，张某对于其指使行为会导致其被流氓强奸是否有认知，并不影响其指使行为造成“自损结果”因而系“自损行为”的认定。

因此，我认为，虽然张某主观上未必认识到她指使流氓的行为会导致自己被强奸的后果，但她的指使行为客观上在一定程度上支配了流氓的强奸行为，并引起了“自损”的结果，且其指使行为也是在其有意识的情况下作出的。因此，张某的行为在不法层面上应当被评价为“自损行为”。

同时，鉴于“自损行为”属于“因法益性的阙如阻却违法的事由”，故张某的指使行为因阻却违法而不属于“不法”。而在“不法”要件缺失的情况下，对“有责”的考察显然也就失去了意义。因此，张某的行为显然不构成犯罪（用公式表达就是：不法＋有责（？）≠犯罪）。

综上所述，笔者认为，张某指使流氓实施强奸的行为对其个人而言属于自损行为，故张某的行为不构成犯罪。流氓的奸淫行为虽然与张某的指使行为系共同行为，但张某的指使行为仅仅是客观上对流氓的奸淫行为起到了刺激、促进的作用，该共同行为并非共同犯罪，流氓对张某实施强奸的行为构成强奸罪（既遂）。

最后，笔者想说的是，有些时候，法律问题往往很难找到一个标准的答案，每个尝试解答问题的人在运用自己所掌握的知识和经验时，往往又为这些知识和经验所局限，我的分析也仅仅是我冒着被拍砖的风险发表的一家之言，如有不周延之处还望读者见谅，也期待大家的精彩分析。无论如何，希望在现实生活中，校园霸凌能够得到有效的防治，祝愿我们大家和我们生活的这个世界越来越美好。

孙广智律师，京都律师事务所合伙人，2007年开始从事律师工作，先后在京都律师事务所、金杜律师事务所工作。孙广智律师的工作方向主要为针对经济犯罪案件、有组织犯罪及商业贿赂犯罪案件的刑事法律服务，曾为众多的企业和企业家提供有关刑事法律方面的合规咨询、诉讼代理及刑事辩护服务，在执业过程中积累了丰富的刑事法律服务工作经验。

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