本文作者

赵岐龙

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2019年2月1日起施行，其中关于建设工程价款有限受偿权的规定有七个条文，可见最高人民法院对建设工程价款优先受偿权的重视。作者将《建设工程司法解释（二）》关于建设工程价款优先受偿权与《建设工程司法解释（一）》及其他司法解释进行对比，梳理出如下成果供大家学习与研讨。

建设工程价款优先受偿权的性质

根据以往的观点，该权利性质有三种观点：留置权说、法定抵押权说、法定优先权说。最后司法解释（二）明确了法定优先权说比较合适，这一确定有着很重要的意义，从而防止优先权的范围的扩大。如果采用了法定抵押权说，则相当于认可不经登记即产生对世效力的担保物权效力，对第三人的利益影响尤甚，也违反了物权法定原则。如果认可为法定优先权说，即确定了优先于抵押权的效力，完善了优先权的逻辑体系，但是司法解释（二）还给予优先权一定的担保物权的效力，如追及效力，导致出现优先权是否具有担保物权效力的混乱。在司法实践中最为突出就是发包人未经承包人同意将建设工程转让给第三人，承包人的优先权是否可以追及建设工程，对第三人是否有效？从司法解释二的条文释义来看，认可了承包人优先权的追及效力，即未经承包人同意发包方转让建设工程的，承包人对该工程依然享有优先受偿权。但是对于优先权是否具有担保物权中的物上代位性并没有明确，譬如是否及于建设工程标的物灭失或毁损的保险金、损害赔偿金，是否及于不动产转让的价款，这会给司法实践带来一定的分歧。

按照日本法的规定，这种优先权属于担保物权的一种（日本法担保物权包括留置权、优先权（先取特权）、质权、抵押权、让与担保）适用物上代位性，不仅及于保险金、损害赔偿金，还及于转让款，日本著名学者我妻荣认为：优先权是他物权、从属于债权、具有不可分性、具有物上代位性，其中物上代位性可及于标的物的替代物，如标的物灭失或毁损而发生的保险金或损害赔偿的请求权等，优先权都适用。尤其是不动产优先权在标的物被转让时也不会消灭，当优先权人没有从转让价款中优先受偿时，可以追及至标的物主张受偿①。但是日本的建设工程优先权要求必须登记，不登记不得对抗第三人。我国台湾地区也把承揽人的优先受偿的权利列为抵押权的一种，属于特定抵押权，即法定抵押权。但是，我国的建设工程优先权由于不是法定抵押权，又没有办理登记，所以，很难判定该权利是否适用物上代位性及是否及于转让款，这一争议在司法实践中还会存在。

明确了建设工程价款优先受偿权的权利主体

在以往的司法解释中，由于语焉不详，导致司法实践中很多分包人、实际施工人都享有建设工程价款优先受偿权。这次司法解释（二）明确规定只有与发包人有着合同关系的承包人才享有优先受偿权。承包人不仅限于总包方，如果是发包方直接签署的分包合同或者发包方指定总包方与分包方签署的合同，分包方也享有建设工程价款优先受偿权，否认了实际施工人、转承包方、非法分包方的建设工程优先受偿权。这次规定的转折很大程度上是对转包、非法分包、挂靠行为一种否定，在一定程度上支持了建设主管部门对建筑企业的规范管理。

明确了装饰装修工程的工程性质及权利主体

司法解释（二）在以往司法解释的基础上进一步明确了装饰装修工程属于建设工程中的一种，该工程的承包人享有建设工程价款优先权，但是该承包人必须与发包人之间直接存在装饰装修合同关系，且该发包人必须是建设工程的所有权人，如果发包人对该工程仅享有使用权（如租赁房屋的装修），则承包人不享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中：装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。该批复与司法解释二内容相同，司法解释（二）为了避免混淆，将批复中的“承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外”删除，是因为承包人与发包人之间存在多种合同，不仅限于装饰装修合同，避免出现歧义，将该句话删除，实际上要求他们之间必须存在装饰装修合同。

建设工程价款优先权与合同的效力无关

以往的争议中，有的人认为建设工程优先权需依附有效的合同，因为优先权类似担保物权，属于主合同的从合同，主合同无效，则从合同无效，因此，建设工程施工合同一旦被认定无效，建设工程价款优先权也应无效。当然，以往的司法实践中主流认为，合同无效并不影响承包人主张工程价款，有权依据司法解释（一）第二条的规定主张约定的价款。建设工程价款优先权是对特殊利益的一种保护，只要存在价款请求权，就应该承认建设工程价款优先权，这样才有利于对特殊利益的保护。司法解释（二）也明确了这一观点，只要建设工程质量合格，承包人就享有建设工程价款优先受偿权。但是值得注意的是建设工程质量合格指的是国家的标准，而并非是当事人之间的约定的标准。如果承包人的履行不符合合同约定的标准（如“鲁班奖等”）,应承担违约责任，不会因此丧失建设工程价款优先权。

明确了建设工程价款优先权行使的范围

承包人的工程价款优先权得以重点保护的基于两点：一是承包人的劳务与材料已经物化在建设工程中，已经无法分离出来，或者即使能分离出来也会毁损其价值，加上发包人享有先履行抗辩权，只有承包人竣工验收后才能主张工程价款，为了平衡承包方的利益，法律给予了特殊的保护，这也是公平原则的体现，各国的立法均出于此意；二是对特殊利益群体的保护，即劳动者报酬的保护，该部分价款包含着大量的工人工资，这部分弱势群体的基本利益涉及到生存权及社会秩序的稳定问题，所以，基于社会政策，法律给予了特殊保护。

但是该权利的行使不能波及整个建设工程，特别是在承包人的工程款较少，而工程价值很大的情况，原则上不能赋予承包人就整个工程行使优先受偿权，其行使的范围仅限于其施工部分的增值部分，这部分的增值是因为承包人物化劳动的成果，这也符合《物权法》关于所有权添附的原理。当然，如果承包人施工部分的工程与整个工程具有不可分性，则承包人可以请求就整个工程行使优先受偿权。

明确了建设工程价款优先受偿权的受偿范围

以往的司法实践中对受偿范围的认定较为混乱，有的人认为该部分优先权价款的范围仅为人工费、材料费等实际支出的费用，不包含企业管理费、利润、税费等，也有的人认为，即然是工程价款就应该参照建设工程价款的规定来判定优先权价款的范围，工程价款包含人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、规费、利润。司法解释（二）采取了依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定承包人建设工程价款优先受偿的范围，显然是采纳了第二种观点。这主要考虑建筑企业是一个薄利的行业，如果不对利润进行保护，会在一定程度上阻碍建筑行业的发展。另外也考虑到利润从工程价款中区分成本很大，以及仅保护实际支出会导致建筑企业的财务状况恶化，会加剧拖欠农民工工资的状况。

最大的亮点是重新确立了优先权行使的时间

司法解释（二）明确了建设工程价款优先受偿权的行使时间为发包人应当给付工程款之日，这一点是重大的修改，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但对工程未竣工而解除合同的优先权起算点没有规定，各地法院纷纷出台了一些意见，规定非因承包人原因导致合同解除或终止履行或停工，自解除之日、终止履行之日、停工之日计算优先权行使期间。司法解释（二）为了更好地保护承包人利益，并结合担保物权的原理即从权利的行使需要在主债权确定并到期后才能行使，规定了自发包人应当给付工程款之日起计算。工程款应当给付之日可以参照司法解释（一）第18条的规定来认定。

最后一个亮点就是建设工程价款优先受偿权能否放弃及放弃的效力问题

在以往的司法实践中，出现两种截然不同的观点或做法，一种是放弃有效，因为优先受偿权是承包人的私权利，根据民事主体的权利处分原则，当事人是可以处分自己的民事权益的，因此，承包人放弃优先权有效；第二种是放弃一律无效，因为优先受偿权不仅涉及承包人的利益，还涉及他人的利益，如农民工工资、材料商的材料款等弱势群体的利益，如果允许承包人放弃优先权会侵害这部分人的利益，所以，在束己合同中可以放弃，在涉他合同中是不能放弃的。建设工程施工合同具有一定的涉他性，涉及到弱小债权人的利益，应当给与一定的限制。因此，司法解释（二）规定了原则上放弃是有效的，但是如果涉及建筑工人利益的，放弃行为无效。当然是否损害了建筑工人的利益不能仅看是否拖欠工资，还要看承包方的资产负债情况或现金流情况，如果承包人资金状况良好、现金流充足，并不影响建筑工人工资的发放，这种放弃不会影响到他人利益，因此，该放弃行为是有效的。

总之，司法解释（二）关于建设工程价款优先权规定了七条之多，更加细化了操作规程，为审判实践确定了统一裁判标准，但是，由于我国的建设工程价款优先权没有采取登记的方式，还无法参照担保物权的规定确定担保物权的一些对世效力，在实务操作中还会出现一些分歧，对承包人利益的保护还不太够。因此，建议通过立法确定这一法定优先权的登记程序，产生法定抵押权的效力，享有担保物权的权利特征，会对交易安全进行更好的保护。

注释

①我妻荣民法讲义III《新订担保物权法》第P56-57页《中国法制出版社》。

赵岐龙律师，京都律师事务所高级合伙人。1990年进入某省法院系统工作，历经刑事审判庭、民事审判庭、执行庭工作，曾任庭长职务。2004年开始从事律师工作，专注于民商事诉讼与仲裁、刑民交叉经济犯罪辩护、企业法律风险风控等业务。赵岐龙于2007年加入京都律师事务所，现任合伙人。赵岐龙律师从事法律行业25年，办理了大量的刑事、民商事纠纷案件，熟悉各种案件的法律流程及办案技巧，深谙法官审判心理，尤其在办理重大疑难案件方面具有丰富的实践经验。

大家都在看

●宁德反贪风暴再现疑案！律师：李承春案系冤案当无罪

●资本市场“十九宗罪” ——资本市场诉讼“面面观”之刑事诉讼篇

●遇到“714高炮”你该怎么办？可以不还吗？

●房地产开发“四宗罪”简论

●田园综合体项目相关问题初探