本文作者

郑建鸥

接上篇“法律大白话”系列之四 | 小专利撬动大资本？——技术出资的五个地雷

1. 什么是公司？

很简单，只有叫“公司”的才是公司，不叫“公司”的就不是公司。

2. 哪些不是“公司”？

合伙企业、个人独资企业、个体工商户、律师事务所等，都不是公司。

3. 哪些是“公司”？

“公司”的全称叫做“有限责任公司”和“股份有限公司”。两者没有本质区别，核心都在于“有限”二字。只不过，后者名称中有“股份”，意味着这是一家股份可以自由买卖的公司，比如上市公司。

4. 什么是“股份”？

股东对公司享有权益的凭证叫做股份。有限责任公司的股份叫“股权”，股份有限公司的股份叫“股份”，上市公司的股份叫“股票”。三种表述，一个意思。

5. 什么是“可以自由买卖的股份”？

很简单，“可以自由买卖的股份”就是与“不可以自由买卖的股份”相反的概念。

6. 什么是“不可以自由买卖的股份”？

有限责任公司的股东如果拟对外出售股份，其他股东有权优先同价购买。并且，法律允许章程对有限责任公司的股份转让作出特别限制，只要不禁止转让，这些限制通常都是有效的。

7. 为什么有限责任公司的股份不能自由买卖？

因为不是任何人都能合作。

8. 为什么股份有限公司的股份允许自由买卖？

因为它想上市，或者已经上市。

9. 什么是“有限”？

意思是股东对公司只承担出资责任，对公司债务不承担清偿责任。所以，“有限责任公司”=“股东对债务不负责任公司”。“股份有限公司”=“股东对债务不负责任、股份可以自由买卖的公司”。

10. 为什么“有限”？

法律规定公司具有独立的人格，相当于成年自然人，因此能够独立承担责任。有独立人格的组织，叫做“法人”，意思是法律拟制的人。

11. 是不是对债权人不利？

当然。公司破产，不能追索股东。

12. 那为何允许“有限”？

鱼与熊掌不可兼得。要是投资失败会倾家荡产，开公司就只能是少数人的冒险，这对社会整体不利。

13. 那股东承担什么责任?

股东对公司的“生”和“死”承担责任。“生”是出资的责任，即股东按照承诺向公司实际投入本钱。“死”是清算的责任，即公司解散的时候，股东要负责清算公司的债务。如果是股份有限公司，鉴于股东往往比较分散，法律规定由董事代替股东负责清算。

14. 一旦公司倒闭，债权人怎么办?

尊重游戏规则，愿赌服输，法律规定了公司破产制度，确保债权人公平受偿。但，如果股东滥用有限责任制度损害债权人利益，法律也会制裁股东。

15. 怎么制裁?

法律上叫做“否认法人人格”。法律能给你的，也可以拿走。比如，当股东滥用控制权，导致公司与股东（或关联方）在财产、财务上混同，且损害了债权人的利益，法院可以宣告公司没有独立人格，混同的各方要连带清偿对方的外债。

16. 怎么否认公司的“独立人格”？

法律的难题。人格独立与不独立没有截然分明的界线。企业集团、关联公司、母子公司、特殊目的公司、一人有限公司、夫妻公司、“99%+1%”股权结构的公司等，均是形式上合法的公司，但都存在被单一股东控制的事实。然而，法院不能仅凭股东结构判断公司是否独立，必须个案分析，一事一议，要看证据对“人格混同”的证明能否达到让法官确信损害到债权人利益的程度。

17. 一个股东也能成立有限公司?

是的。中国2005年修改了公司法，允许公司只有一个股东。

18. 为何允许？

堵不如疏。傀儡股东的情况很普遍，不如放开人数限制。这是法律对现实的明智妥协。

19. 怎么确保一人有限公司的人格独立？

公司法是从财务合规角度进行控制的，强制性规定一人有限公司的财务报表必须每年审计。如不审计，股东对公司的债务要承担连带责任。

20. 一人有限公司与个人独资企业有什么区别?

法律形式上不同。前者是独立法人（股东对公司债务不负责），后者不是（老板对企业债务承担无限责任）。前者股份可以交易，可以吸收投资，后者不能，因此后者很难壮大。

21. 为何还选择注册个人独资企业？

后者的优势是有税收优惠，在税务局规定的营业收入范围内享受比公司低得多的所得税率，通常被用作节税。

22. 小孩可以当股东吗？

可以。法不禁止即可为。

23. 能否约定部分股东不出资？

股东之间的约定对抗不了债权人。即使公司和其他股东不追究，公司债权人也可以起诉追缴。

24. 拿什么出资？

能够作价且可以转让的几乎任何东西都允许出资。有价值但不能转让的劳务、技能、经验、人脉不能出资。

25. 只有劳务、技能、经验、人脉，不想出钱，怎么拿股份？

这叫做干股，应由大股东无偿转让股份给你。如果你是公司骨干员工，公司可以实施股权激励，通常也由大股东无偿转让股份给你。

26. 股东怎么拿走公司赚的钱？

法律上叫做分红。“无盈不分”“一年一分”。股东只能分掉公司年度税后净利润，不能分掉公司日常的营业收入。每年只能分一次，不能分两次。

27. 股东怎么行使投票权?

在股东会上行使投票权。

28. 什么是股东会？

什么是董事会？

29. 什么意思？

“会”字并不高深，就是“会议”的意思。股东会，就是股东开会。董事会，就是董事开会。法律规定股东、董事不能单独做出决定，只有经开会表决所做出的决定才有效。开会的形式是广义的，包括现场、网络、电话、书面等。

30. 如果大股东一股独大，还有必要开会吗？

有必要。开会有价值。开会是倾听、交流、辩论、说服的过程。开会靠信息、能力、判断力、信任度以及合作精神。开会不依靠股份的多少，只有表决才靠股份。“三人行，必有我师焉”，通过开会，小股东可以改变大股东的想法和主意。这其实是公司治理结构的精髓。

31. 该不该开会?

问题不是该不该开股东会、董事会，而是怎么开会才能让决策更好更高效。这是所有会议的共性问题，也是好公司与差公司的区别之一。

32. 开会有什么程序？

提前通知，给议案，开会审议，投票。

33. 如果不按程序开会，大股东能一意孤行吗?

不能。如果没有通知其他股东，大股东直接凭多数股份做出决定，相当于没有开会，小股东可以请法院宣告决议不成立。如果突击通知，不给小股东准备时间，小股东可以请法院撤销决议。

34. 小公司的股东、董事、经理通常是一拨人，职能重叠，为什么还要搞股东会、董事会（执行董事）、经理层三权分立？

平心而论，对小公司而言，“三权分立”的形式大于实质，意义不大。公司法是为大公司设计的，不是为小公司设计的。从公司的起源地英国看，最初英国政府只特许大公司享有独立人格。后来才一般性地赋予小公司独立人格，但没有单独为小公司设计一套制度。法律也确实很难为小公司单独设计一套制度。

35. 为什么要规定三权分立？

因为要制衡。

36. 为什么要制衡？

公司是具体的人组成的，如果没有良好的制衡机制，公司会被部分人控制而丧失独立人格。如果公司普遍丧失独立人格，不仅损害债权人利益，也破坏该国的公司制度。

37. 三权分立是良好的机制吗？

如能确保无人享有绝对的权力，确保权力得到监督，这个机制就是良好的。

38. 三权分立是高效的机制吗？

鱼与熊掌不可兼得。但，如果有坦诚的文化和密切的交流，三权分立也可以做到高效。

39. 股东会、董事会、总经理各有什么领地?

在人权、事权、建章立制上各有分工。人权上，股东会选择董、监事；董事会选择高管；总经理选择其他人。事权上，股东会决定公司年度事务（预算、决算）、长远事务（经营方针、投资计划、合并分立），以及跟股东切身相关的事务（分红、增减资）；董事会负责公司经营计划和机构设置；总经理负责主持生产经营管理。在建章立制上，股东会负责章程，董事会负责基本管理制度，总经理负责具体规章。

40. 监事有什么用？

基本没用。打官司有点用，可以起诉董事和高管。

41. 为什么要设置监事？

本意是帮助股东在公司内部监督董事、高管的行为。但法律没有赋予监事实权。

42. 监事能不能查账？

有名无实。公司法规定监事可以检查财务。但实际情况是，法院认为这属于公司内部管理问题，如果公司阻碍监事查账，法院不管。

43. 董事长是不是公司最大的官？

不是。董事长是董事会的头，只有召集、主持董事会和股东会的职能。

44. 为什么普遍认为董事长最大？

因为董事长通常兼任法定代表人。在2005年之前，公司法只允许董事长当法定代表人，2005年开始总经理也可以当。出于习惯，董事长兼法定代表人仍很普遍。

45. 董事长能换掉总经理吗？

不能。别忘了“会”字，董事要开会决策，不能由董事长一人决定。

46. 董事长能换掉其他董事吗？

不能。董事是股东会选举的。

47. 法定代表人为何重要？

权大。对外而言，法定代表人无需授权就能够代表公司。对内而言，虽然公司法没有规定法定代表人对内享有管理权，但没有规定反而变成没有限制，法定代表人被当然地视为公司里最大的“官”，绝对凌驾于总经理之上。这在司法上也得到默认。

48. 法定代表人有没有权限禁区？

有。对外投资和担保需要股东会或董事会的同意，否则越权。

49. 股东怎么投票？

资本的少数服从资本的多数。特别重要的事要2/3以上，一般的事务过半数。章程可以规定更悬殊的比例。

50. 董事会怎么投票?

按人头过半数。章程也可以规定更悬殊的比例。

51. 怎么退股？

想得美。

52. 为什么想得美？

孩子生出来还能塞回去吗？

53. 那怎么办?

合意减资。首先，恳求多数股东（三分之二表决权以上）同意将你的出资额全部减掉，然后通知公司的债权人和登报公告，公司要确保能够清偿外债，最后修改章程，办理工商减资登记。你能取回多少钱，通常取决于公司的净资产。

54. 长期被大股东欺压能不能退股?

极其罕见。只有发生三件大事，持反对意见的小股东才能要求公司回购股份：公司连续五年该分红不分红；公司该解散不解散；公司合并、分立、转让主要财产。

55. 其他情况下能不能让公司回购股份？

不能，除非章程另有约定。

56. 什么是章程？

约定股东权利义务的东西。股东之间打官司的主要依据。

57. 工商局版的章程有什么用？

废纸。

58. 为什么是废纸？

如果章程的条款照搬法律的条文，就是废纸。

59. 章程怎么写才不是废纸？

当成合同写。

60. 怎么理解？

仔细想想如果有股东不讲信用、不守规矩怎么办？写进章程。

郑建鸥，京都律师事务所高级合伙人，于2007年开始执业，在商事纠纷处理领域拥有较丰富经验，代理各类诉讼、仲裁、执行案件数百起，并擅长投资并购和交易结构设计，尤其在涉公司纠纷领域有系统研究，曾受邀为中国华融资产管理公司、北京现代汽车金融公司、国电科环集团等开设《民法总则》《反垄断法》《公司法解释四》等专题讲座。

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