本文作者

彭吉岳

封旺

程序上不公正，很难指望实体上的公正，或许，程序的不公正就是为了实体上的不公正开始“磨刀做准备的”。笔者撰写本文的时候，正在代理刘某在安徽某市涉嫌贷款诈骗罪二审上诉案：刘某贷款800万元，一审判决认定刘某构成贷款诈骗罪，且刘某拒不认罪认罚，最后被判处有期徒刑13年。

该案犯罪金额远超诈骗类犯罪50万元“数额特别巨大”的标准，且没有任何从轻、减轻情节，法定量刑幅度包含无期徒刑，但却由某区基层法院审判，这是否违反《刑事诉讼法》“可能判处无期徒刑的案件由中级人民法院管辖”的规定？

基于该案的困惑与无助，笔者有必要撰写本文，和广大同行交流，也渴望得到上级司法机关的重视，尤其是立法者的重视，尽快对级别管辖条款含义进行释明，消除管辖不确定性；同时，更是提醒刑事辩护律师在实务中，一定要警惕“管辖权”的问题对当事人权益的影响。

级别管辖的困惑：何为“可能判处无期徒刑、死刑的案件”？

《刑事诉讼法》第二十一条规定：中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）危害国家安全、恐怖活动案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件。

若一个罪名的某档量刑幅度只有无期徒刑或者死刑，自然属于中院管辖的范围。然而这属于极为少数的情况，遍览《刑法》，只有五处：

大多数情况下，罪名的量刑幅度是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑（或死刑）”，对于此种情形，是否属于“可能判处无期徒刑”的案件呢？是否一律应由中院管辖？

以诈骗罪为例，犯罪数额在50万元以上便属于“数额特别巨大”，可以判处“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。在司法实践中，不少犯罪数额高达数百万甚至数千万的案件都在基层法院审理，对此，办案人员往往解释说“我们认为本案只可能判处十年以上有期徒刑，不会判处无期徒刑”。那么，“可能判处无期徒刑或死刑”的判断主体是谁？判断标准又是什么？

判断主体：一般认为，司法机关可以结合案情对预期宣告刑进行判断，以确定案件级别管辖问题

对于由谁来判断是否属于“可能判处无期徒刑、死刑的案件”，主要有两种不同的理解。第一，依照罪名的法定量刑幅度判断，即法定量刑幅度只要包含无期徒刑或者死刑，便意味着法律认为相应行为可能“判处无期徒刑、死刑”；第二，由司法机关判断。因为大部分罪名的法定量刑幅度非常大，所以司法机关可以在个案中确定具体适用有期徒刑还是无期徒刑、死刑。

第一种观点简单易行，但失之粗疏和机械，在大量罪名量刑幅度同时包含有期徒刑、无期徒刑或死刑的情况下，可能会将大量适用有期徒刑的案件卷入中院一审的范围，有违背级别管辖制度初衷之嫌。

第二种观点具有一定法理依据，但是并不够透彻。

1.司法解释的解读。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第十二条：人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑，向中级人民法院提起公诉的案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审判，不再交基层人民法院审判；第十五条：基层人民法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中级人民法院审判。

根据上述规定，检察院和法院均有权案件的预期量刑进行判断并确定管辖级别，而且这种判断不仅仅是依据法定量刑幅度，否则不需要检察院或法院“认为”，直接对照法条即可。

上述规定在某种程度上传达着这样的意思：检察院或法院可以在法定量刑幅度之内，结合案件事实、量刑情节等因素，进一步确定预期宣告刑的幅度（是有期徒刑还是无期徒刑或死刑）。当然，检察院只是进行初步判断以确定其移送审查起诉的法院，而法院具有最终决定权，当基层人民法院认为检察院移送的案件可能判处无期徒刑、死刑时，应当向中级人民法院移送。

2.司法判例的参考：结合“重大立功”制度中“可能判处无期徒刑以上刑罚”的概念进行体系解释。《人民法院案例选》（2009年第1期）周应才等抢劫，掩饰、隐瞒犯罪所得案中（（2008）沪一中少刑初字第1号），上海市第一中级人民法院经审理认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相应规定，重大立功包括犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实;协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)等。而重大犯罪、重大案件的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚。对“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的理解，应理解为排除罪后情节而可能判处无期徒刑以上的宣告刑，不能一概以法定刑幅度内含有无期徒刑就认为是可能判处无期徒刑。

这里的罪后情节，主要是指行为人实施犯罪以后的能够影响量刑的情节。尽管左明生检举并协助抓获的被告人张磊，张磊协助抓获的被告人周应才等人，其法定刑幅度均为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但综合评判本案相关被告人的客观犯罪事实，均尚不足以判处无期徒刑以上刑罚。故左明生、张磊两人的行为，难以认定为具有重大立功表现，仅构成一般立功。

在这一判例中，法院的说理思路同样是，在法定量刑幅度的基础之上，综合案件事实情节对最终可能的宣告刑进行更精确的预测，以确定案件是否“可能被判处无期徒刑以上的刑罚”。

上述司法解释和判例虽然在一定程度上含有司法机关通过对宣告刑进行预判来决定案件管辖级别的意味，但是也并不十分明确，同时有未审先判之嫌。况且，“可能”的判断极具主观色彩，也有违法治确定性、公开性的原则。

判断标准：对“是否可能判处无期徒刑、死刑”的判断不应仅仅依靠司法机关的主观判断作出，实践中缺乏明确、公开的标准

司法机关掌有在有期徒刑、无期徒刑或死刑的量刑幅度内具体定档的权力，但这种权力的行使应当是可量化和公开的，否则就会成为司法机关秘而不宣的“独家武器”，而被告人与辩护人在面对级别管辖问题时则很可能无从置喙，只好任由他人定夺。

1.区分有期徒刑和无期徒刑、死刑的量刑标准不明晰。在法定量刑幅度包含无期徒刑、死刑的罪名中，部分罪名通过量刑指导意见对有期徒刑和无期徒刑的适用进行了区分，笔者根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》、《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》整理如下：

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在以上罪名中，主要通过犯罪数额、情节、相关犯罪对象的数量等因素确定有期徒刑的量刑起点，同时规定“依法应当判处无期徒刑的除外”。据此规定，并不能确定在有期徒刑不断累加的基础上，何时发生质变转化为无期徒刑。

对于质变的界限，或许司法机关内部有一套标准，但是并不公开。这从某种程度上意味着，司法机关可以垄断量刑和管辖法院级别的解释权，这与司法的公开透明原则相抵触，也不利于被告人权益的保护。

2.很多罪名中，没有明确有期徒刑与无期徒刑、死刑的区分标准。前述几个罪名中，有期徒刑和无期徒刑的区分还有一定的依据可寻，在大多数法定量刑幅度包括无期徒刑、死刑的案件中，具体适用哪一档刑罚，其实是没有任何公开的规范依据的。如生产、销售劣药罪，相关司法解释只规定了何为“后果特别严重”，但没有规定有期徒刑的量刑起点，以及与无期徒刑的区分界限。

3.司法机关量刑细则的制定程序不公开，合法性存疑。为了确定案件管辖级别，司法机关需要事先对可能判处的刑罚作出预测，其可能以当地司法惯例或者相关指导文件为依据。据了解，就诈骗类犯罪而言，不同地方可能拥有本辖区内适用的数额标准，如达到多少数额可以判处无期徒刑等，但这种数额标准不是公开的，尽管其对司法实践产生着真实的影响，但我们却无从得知其渊源与合法性依据。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了诈骗罪量刑的数额标准，并授权各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。但这一条款仅仅涉及对起刑点及不同量刑幅度节点的决定权及决定程序，而并不涉及法定量刑幅度之内，不同档的刑罚的区分界限。因此，有必要构建判处无期徒刑、死刑的判断标准体系，并明确合法的决定程序，同时，还应当具体的判断标准（如犯罪数额、情节等）纳入公开范畴，而非限于司法机关内部，这样才更有利于落实司法的公开性和法律规范的明确性、指导性。

综上，《刑事诉讼法》第二十一条对于可能判处无期徒刑的案件应当由中级人民法院管辖的规定，需要立法机关再次明确，是否就是指法定行包含无期徒刑的案件，就应该由中级法院管辖，如果不是，应该由谁、按照什么规则来进行解读，如果这些问题不厘清，该条款实际上已经成为摆设，该判无期徒刑的案件可能在基层法院审理，虽然能够躲过被判处无期徒刑的风险，但对于某些被“特意安排”的案件则形成了困局，这意味着被告人丧失了重大的审级利益。一审在基层法院审理，二审也走不出地级市行政区域，再审也走不出省级行政区域，不能接受更高一级的法院的监督，从而极有可能给地方干预案件提供便利条件，并进而导致司法不公。

彭吉岳律师，北京市京都律师事务所合伙人，毕业于对外经济贸易大学，硕士研究生学历，曾经在世界500强公司担任高管近十年，期间外派德国、西班牙、马来西亚等国学习与工作，曾办理过影响中国法治建设的“人大硕士雷洋涉嫌嫖娼死亡案”、“中纪委移交查办的原铁道部装备部主任、北京铁路局局长杨某职务犯罪案”、“原湖南省政协副主席童某玩忽职守案”、“原中信银行某分行行长赵某违法发放贷款案”、“被称为福建船王某造船厂董事长刘某涉嫌金融犯罪案”等案件，部分办理过的案件，曾被《财新网》、《界面新闻》、CCTV新闻频道等媒体关注或报道。

封旺，京都律师事务所实习律师。

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