劳动关系与未签书面劳动合同的认定——最高院179号指导案例分析
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01
案情与裁判规则的解析
1. 案情简介
2016年4月8日，本案当事人北京某公司与聂某签署《合作设立茶叶经营项目的协议》（“《合作协议》”），约定由该公司聘任聂某为该经营项目经理，待项目启动后，双方寻求机会共同设立公司，聂某可享有管理股份，在公司设立之前，聂某按基本工资加业绩方式取酬。《合作协议》签订后，聂某负责管理茶叶项目，公司每月根据出勤情况通过银行转账向其支付工资。2017年5月5日，公司向聂某发出《终止合作协议通知》，聂某实际工作至2017年5月8日。聂某与公司就双方之间是否存在劳动关系及未签订劳动合同二倍工资差额等事项产生争议。
2. 裁判规则解析
（1）劳动关系认定
“对合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立的权利义务关系来进行认定。”
为判定当事人之间究竟是合作经营的民事法律关系抑或劳动合同关系，法院从《合作协议》为双方当事人设立的权利义务、《合作协议》履行过程中双方当事人的权利义务关系两方面进行分析，从聂某接受公司的管理，按月汇报员工的考勤、款项分配、开支、销售、工作计划、备用金的申请等情况，且所发工资与出勤天数密切相关的事实判定双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征。本案中的《合作协议》名为合作经营，实为具有建立劳动关系合意的合同，公司与聂某之间存在劳动合同关系。
（2）书面劳动合同认定
“《劳动合同法》规定订立书面劳动合同的目的在于更好地保护当事人的合法权益，使当事人的权利与义务以书面形式固定下来，至于采取何种书面形式，《劳动合同法》并没有做出更为具体的强制性规定。”
法院从立法本意出发，认为涉案《合作协议》虽然不完全具备劳动合同的所有必备条款，但缺少必备条款并不影响双方已约定的条款及其效力，《合作协议》足以被认定为具有书面劳动合同的性质，因此，该公司无需向聂某支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。
由此可见，指导案例179号明确了用人单位与劳动者以“合作经营”为名订立协议，但从协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况来看符合劳动关系认定标准的，人民法院应当认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系，而双方签订的合作协议还可视为书面劳动合同，虽缺少一些必备条款，但并不影响已约定的条款及效力，仍可起到固定双方劳动关系、权利义务的作用。
02
五地目前司法实践现状
1. 各地主要裁判依据
根据我们截止目前的检索情况，目前北京[1]、上海[2]、深圳[3]等地主要按照原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定事实劳动关系，即用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
2. 类案检索情况
为深入了解北京、上海、苏州、广州、深圳五地针对该类问题的司法实践情况，我们以“合作协议”、“劳动合同”、“劳动争议”、“判决书”为检索条件，在“威科先行·法律信息库”裁判文书板块对最近3年的公开案例进行检索。根据检索情况，我们发现五地司法实践较为统一：即便名为“合作协议”，其最终仍有较高可能被认定为劳动关系。
在上述案例中，法院未支持存在劳动关系的主要原因如下：
（1）工作时间与方式
在部分案例中，劳动者可以自主选择劳动时间与地点，不受用人单位的考勤管理，或者自行安排工作方式、自带劳动工具，基于该等原因，法院倾向于不支持存在劳动关系。
（2）收入构成
在部分案例中，劳动者并不取得以基础工资为主的固定劳动报酬，而是依据《合作协议》自负盈亏，报酬的数额往往以劳动者的股份比例、销售情况为核算基础，因此，法院倾向于认定不存在劳动关系。
（3）协议对劳动关系的明确排除
在部分案例中，双方当事人签署的《合作协议》约定双方为合作关系，不存在任何劳动关系，协议不受劳动法调整，基于该等原因，除非某一方当事人能够证明《合作协议》的相关条款违反法律法规的强制性规定，或存在胁迫、欺诈、重大误解的情形，法院可能不会认定存在劳动关系。
综上所述，在劳动关系认定问题上，各地保持基本一致的裁审口径，以《关于确认劳动关系有关事项的通知》为依据，法院往往都会根据实质要件认定双方当事人之间存在劳动关系，除非《合作协议》对劳动者管理、薪酬发放有明显不同于劳动关系的约定，或双方明确协议约定排除劳动关系的适用且该等约定不存在违反强制性规定及任何违反自愿原则的情形。
在合作协议是否构成书面劳动合同的认定问题上，经检索，各地司法实践尚未发展出较为统一的标准，更多的案例倾向于支持劳动者关于未签订书面劳动合同的主张，主要理由如下：
法院认为，依据《劳动合同法》第17条，劳动合同应当具备相应的必备条款，而涉案《合作协议》或其他类型的书面协议并不符合劳动合同的必备条款要求，据此认定双方未签订劳动合同，从而支持劳动者二倍工资差额的主张。
法院在裁判时并未将《合作协议》与书面劳动合同进行对比，也并未讨论《合作协议》是否具备劳动合同必备的要素，径行认定双方未签订劳动合同，从而支持劳动者二倍工资差额的主张。
03
相关法律问题和风险揭示
1. 以“《合作协议》”为名掩盖用工事实不可取
部分企业在用工时往往存在侥幸心理，认为可以通过《合作经营协议》《承揽协议》《经纪合同》等名目替代劳动合同，试图避免建立劳动关系后应承担的法定义务，而179号指导案例及前述五地司法实践展现了实质要件为判断标准的裁判导向，即使用人单位披上“《XX协议》”这件马甲，裁判机关很可能会穿透协议看实质的履行行为判定是否存在用工事实。
2. 存在书面协议是否必然无需支付二倍工资存在不确定性
虽然179号指导案例在书面劳动合同认定这一问题上释放出更为宽松的信号，但结合前述各地司法实践，名为《合作协议》的书面文件是否均能被认定为劳动合同尚存在不确定性，因此，在劳动者主张用人单位未签订书面劳动合同的二倍工资差额时，若用人单位的确未按法律规定签署劳动合同，也未能与劳动者达成具备劳动合同必备条款的书面文件，或者存在这样的书面文件但是管辖法院的认定标准较为严格，用人单位都可能被判定向劳动者支付二倍工资差额。
3. 《合作协议》条款不明晰可能引发的争议风险
基于前述司法实践的分析情况，部分企业与劳动者之间可能的确并无建立劳动关系的合意，但如条款界定模糊不清，企业若未能向劳动者说明其岗位性质、薪资构成等情况，且未能留存相应的证据，可能会与劳动者之间产生误解，进而触发劳动争议，面临着被认定为存在劳动关系的不确定性。
04
合规建议及结语
基于上述分析，我们对企业的用工规范建议如下，供企业参考：
企业应避免以合作协议或其他名目的合同规避用人单位签订书面劳动合同及建立劳动关系后相关法定义务，规范用工，根据《劳动合同法》的要求及时与劳动者签署劳动合同，并遵守劳动合同中的各项约定，积极履行作为用人单位所应履行的各项义务；
根据企业实际情况，对于非劳动关系的合作伙伴人员，应通过书面形式对双方法律关系及权利义务予以约定，明确劳动关系与合作关系的边界，并实际按照合作经营模式而非劳动关系管理履行协议，避免企业面临被主张存在事实劳动关系的不确定性。
脚注：
[1] 《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第12条，第13条。
[2] 《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南(一)》第5条。
[3] 《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》第21条、第22条。
本文作者
刘婷
合伙人
深圳办公室
liuting@cn.kwm.com
业务领域：公司合规、劳动法
刘婷律师在公司合规、内部调查及涉及合规方面的政府调查、危机处理等方面拥有丰富的经验。刘律师帮助客户处理涉及反腐败、反商业贿赂、食品安全管理流程、公司内部控制体系等大型合规项目，为客户的内部控制体系建设、风险管理、以及公司内部违规员工的处理等方面提供法律意见。
潘芳
深圳办公室
panfang@cn.kwm.com
业务领域：公司合规、劳动法
潘芳律师在公司合规、内部调查、员工违规处理等方面拥有丰富的经验，长期协助国内外企业处理多起涉及商业秘密、竞业限制、反腐败及反商业贿赂、FCPA调查、协助企业进行整体及专项合规体系建设等大型合规项目，为客户提供全面的合规领域法律服务。潘律师在劳动和雇佣领域也具有丰富的经验，为多家大型跨国企业、国有企业提供劳动法律服务，参与竞业限制、股权激励及员工安置、劳动关系处理等。
谭梦妮
深圳办公室
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封面图源：雨林沼泽深处·Ian Tremewen
责任编辑：赵天园