跨境贷款：境外贷款人关注热点
如您希望下载PDF版本，请点击文末“阅读原文”获取。
尽管过去两年多市场受到新冠肺炎疫情的持续冲击，香港仍然是亚太区最活跃的贷款市场之一，且仍为境内企业境外借款的重要来源。
我们在本文将着重讨论在香港开展涉及境内公司或资产的跨境贷款交易中，几个值得境外贷款人关注的热点：
外债额度如何计算
内保外贷审查要点
境内房地产跨境担保难点
现金流的有效控制
如何选择融资文件管辖法律
境内银行境外贷款的最新监管框架
01
境外贷款人直接贷款予境内主体——外债额度如何计算？
境外贷款人除了可以在境外向境内主体的境外控股公司或境外子公司发放贷款外，在符合中国有关法律法规下，亦可以直接向境内主体发放贷款。
境内主体直接从境外贷款人借款在中国法下构成“外债”。境内主体是否能够举借外债、以及能举借多少额度的外债，根据其企业性质而有所区别。
一般而言：
境内企业（包括外商投资企业）可以举借外债的额度受到以下风险加权公式的限制（简称“宏观审慎额度机制”）：
仅就外商投资企业而言，其既可以选择采用宏观审慎额度机制，也可以选择继续按照以往中国国家外汇管理局（简称“外管局”）监管外商投资企业的以下“投注差”公式计算外债额度（简称“外管局额度机制”）：
如外商投资企业选择宏观审慎额度机制，则之后无法转换回外管局额度机制。
境内企业应在签订贷款协议后但不晚于提款前3个工作日就相关外债在外管局办理外债签约登记。如借取授信额度不超出相关境内企业的外债额度，一般而言能在外管局成功办理外债签约登记。
请注意，如相关外债期限超过一年，则境内企业还需要办理国家发展改革委员会的有关外债登记。
02
内保外贷——审查要点
内保外贷是指担保人注册地在境内、借款人和贷款人注册地均在境外的所涉及的跨境保证或资产担保。
自2014年外管局有关内保外贷的规定出台以来，内保外贷涉及的相关规定逐步获得一些放松。其中包括取消了对内保外贷结构下贷款资金回流内地的主要限制。
近年来，由于中国严厉打击资金非法出境，内保外贷登记申请须面对更严格的审查。境外贷款人须注意除非外管局对以下情况得出满意的审查结果，内保外贷登记可能不获成功登记：
境外被担保人主体资格合法性
担保的商业合理性
境外被担保人的还款能力
内保外贷如未获得成功登记，虽然不影响有关担保的可执行性，但会对执行担保所得汇出境外构成障碍。
另外值得境外贷款人注意的是，近年实施的《中华人民共和国民法典》及有关担保制度的最高人民法院司法解释明确了对担保人需要通过公司决议的情况。更重要的是，如相关境内担保人是一家上市公司或上市公司公开披露的子公司，其必须就提供担保通过的公司决议进行公告。有关详情，请参阅此前文章《<民法典>及<最高院担保解释>—— 对境外贷款人有什么影响？》。
03
境内房地产跨境担保难点——境外贷款人能否受惠于境内房地产抵押？
如上文所述，虽然境内主体可以按照现行外债监管框架向境外贷款人借款，但对于外商投资房地产企业而言，自2007年6月1日起，除少数具有保留权利（grandfathering right）的企业外，外商投资房地产企业不得借用任何外债。
因此，拟向外商房地产企业放贷的境外贷款人一般采用“境内/境外”融资结构。
外商投资房地产企业的典型“境内/境外”融资结构
以上融资结构下的境外贷款人不会直接受惠于境内房地产抵押。如境外贷款人希望就境内房地产获得抵押权及直接追索权，应考虑以下因素：
如外商房地产企业就境外贷款人予境外控股公司的境外贷款提供境内房地产抵押，将构成内保外贷，应在外管局进行内保外贷登记。
除内保外贷登记外，境内房地产抵押亦需要在房地产所在地的相关房地产登记机关进行登记，而该登记为房地产抵押生效的要件。实践中，一些当地房地产登记机关可能不接受境外非金融机构作为境内房地产的抵押权人。
境内房地产登记机关可能会要求境外贷款人或境外担保代理人就其公司注册文件进行公证和认证手续，此要求增加了相关担保登记的时间和费用成本。
04
现金流的有效控制——善用不同法域对设置有效担保的差异
如跨境融资项目涉及会产生收入的中国境内资产或业务，境外贷款行的一个重要考量是如何监控境内现金流，以支持境外贷款的利息支付和贷款的偿还。
其中一种常见的措施是要求将有关收入存入借款人或其他债务人的指定银行账户里，并就该等账户及账户里的存款以境外贷款人为受益人设立担保或与境外贷款人签署账户监管协议给予境外贷款人对账户的控制权。
在中国香港等普通法法域内，就银行账户及账户里的存款设立有效的担保相对简易。一般通过双方合意并签署账户押记协议，对账户行发出押记通知并获得回签，以及（按账户持有公司设立及登记的法域而定）完成有关公司注册处的程序性抵押登记。相对而言，就中国境内的银行账户，鉴于中国法下对于银行账户内可浮动存款是由能设立有效质押有一定的争议内，因此账户监管协议的签署比较普遍，但账户监管在账户持有公司资不抵债时并不会贷款行负于担保设立能给予的优先受偿权，因此其对贷款行的保护比设立抵押为低。近期出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第 70 条，确认了“当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持”。虽然上述表述对中国法项下对浮动存款设立有效质押有正面作用，但其确切的法律效果需要待有关司法实践来认定。有关详情，请参阅《<民法典>及<最高院担保解释>—— 对境外贷款人有什么影响？》。
因此，在项目实际条件许可下，境外贷款人在设计融资结构时，就现金流的控制，如能把握有关的收入存放到境外（如开立于香港）银行账户，将可以受惠于香港法下对该银行账户及有关存款设立有效担保权益的便利，并赋予境外贷款人优先受偿权，以及可通过香港法执行该担保。
05
如何选择融资文件管辖法律
就涉及中国的跨境融资文件，境外贷款人对选择管辖法律需考虑以下几点：
中国内地人民法院一般仅在合同具有“涉外因素”时（例如合同一方为境外主体，或标的财产位于境外等）才会认可该等合同以外国法作为管辖法律的选择
如合同存在“涉外因素”，当事人可选择以中国法以外的法律作为该合同的管辖法律（不管该法域是否和交易有关联）。因此，一家香港的银行和中国内地的借款人所签订的贷款协议可以选择英国法（即便融资交易与英国并无关系）作为管辖法律
尽管相关交易存在“涉外因素”，在某些情况下，有关文件仍须强制使用中国法作为管辖法律，例如：
中外合资经营企业合同
涉及房地产、位于中国境内资产或权利的抵质押合同
若适用外国法律的选择将损害社会公共利益时
因此，当中国境内公司向境外银行提供境内房地产抵押时，尽管该融资交易存在“涉外因素”，该抵押合同仍应受中国法管辖。
06
境内银行境外贷款的最新监管框架——中国人民银行27号文
中国人民银行和外管局联合发布的《关于银行业金融机构境外贷款业务有关事宜的通知》（银发[2022]27号）（简称“27号文”）自 2022 年 3 月 1 日起实施。该文首次对境内银行开展境外本外币贷款业务进行统一规范。从境外银团筹组的角度，27号文的实施扩大了潜在参与境外银团的参与行范围。市场参与者应注意27号文项下的有关监管要求，包括贷款额度的上限管理、境外贷款用途的限制、合格借款主体的认定、信息报送的要求、以及贸易融资或通过离岸账户或自由贸易账户发放贷款的管理等。
*本文对任何提及“香港”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。
本文作者
林永耀
合伙人
香港/悉尼办公室
david.lam@au.kwm.com
业务领域：跨境贷款融资
林律师的业务范围涵盖并购融资、上市前融资、私有化融资、房地产发展融资、以及银团贷款等。林律师的客户包括国际及中资金融机构及企业借款人。林律师操流利广东话、普通话及英文，并具有中国香港、英格兰和威尔士、澳洲（新南威尔士州）以及中国内地律师资格。林律师一直被《钱伯斯亚太法律指南》和《国际金融法律评论》评为银行与金融领域的领先律师。客户赞赏他“对跨境融资交易，尤其牵涉中国因素的交易，拥有广泛知识。”
转载声明：好文共赏，如需转载，请直接在公众号后台或下方留言区留言获取授权。
封面图源：白云与月亮·杜飞辰
责任编辑：赵天园