刑事案件常用辩护方法与原理

起诉书指控一套事实，一审判决认定另一套事实，起诉书指控挪用特定款物罪，一审判决变更罪名诈骗罪，违反了“诉判同一”原则

本案起诉书指控事实与原一审审理事实和判决书认定的事实不一致，并且起诉书指控挪用特定款物罪，原一审法院认定诈骗罪，这都违背了“诉判同一”的原则。

原一审判决认定，“被告人马飞、藏跃进以非法占有为目的，借村里有扶贫款生猪养殖项目之机，虚报扶贫猪养殖数量，套取扶贫款20万元，除按项目要求和村委会决定实际补贴给养殖户外，尚剩余105800元，村委会将其中71800元支付了村里修筑桥梁和道路的工程款，余款34000元被告人藏跃进、马飞主持下，为提供虚假养殖信息的村民等人进行了私分，事实清楚、证据确实充分，二被告人的行为均已构成诈骗罪。

对比发现起诉书指控一套事实，而原一审判决认定另一套事实，显然违背了”诉判同一“的原则，”诉判同一“的原则要求审判机关审判的事实应当与检察院指控的事实保持一致，不得脱离起诉指控的事实而另审事实，而本案原一审法院属于滥用审判权，有违审判中立原则，法院充当了公诉人，不利于被告人权利保障，也不利于程序和实体公正。

本案符合集合犯的犯罪形态，起诉书指控的15起犯罪事实是数个独立的行为，而非数个罪的连续，应按一罪处理。

 按照刑法理论，集合犯是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。本案的情形符合集合犯的犯罪形态，起诉书指控的15起犯罪事实，是15个独立的行为，单独一起并不构成寻衅滋事罪或者寻衅滋事行为，而是数个寻衅滋事行为的集合，应当作一罪处理。

起诉书指控的刘红兵触犯刑法293条第二款规定，即“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”寻衅滋事罪的司法解释第六条进一步规定，　纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪，未经处理的，应当依照刑法第二百九十三条第二款的规定处罚。由此得知，纠集他人多次实施前款行为，要求三次以上行为均构成寻衅滋事犯罪。该处“寻衅滋事犯罪”所指的并非基于一个概括的故意，实施了数个在性质上相同并且独立成罪的行为。而本案是基于同一个概括的故意，以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。在这种目的的推动下，行为人实施了数个同种性质的犯罪行为。因此，起诉书指控的15起事实，应当按照一罪处理，不符合“三次以上实施寻衅滋事犯罪”的情形。

本人亲办的一件刑事案件发回原审法院重审，起诉书指控被告人职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名，可喜的是法院采纳律师意见，两项罪名均不成立，但遗憾的是，法院变更\增加一项起诉书之外的罪名高利转贷罪未遂，不仅是此案，法院自行追加、变更、合并起诉罪名的实践正在大行其道。

刑诉法司法解释规定了起诉罪名与法院认定罪名不一致应当做出有罪判决，这为法院直接变更罪名提供了强大的法律基础，但此法律设置违背了程序正义的各项要求，可能会导致被告人及其辩护人无法做出充分有力的防御，导致辩护权失灵，在没有给辩方调查和辩论的机会情况下，强加给被告人一项新的罪名，不仅是司法专横的表现，而且是非正义的。

本人承认法院变更罪名有一定的法律基础和理论基础，法院不仅具有确认起诉书罪名成立与否的义务，而且肩负避免有罪人的逃脱法网的义务，但法院变更起诉罪名应有限度，需遵从“不告不理”和“诉判同一”原则，对于具有包容关系的罪名之间可以自行切换，但新罪名的犯罪构成事实与起诉罪名不一致，新罪名也不是起诉罪名的必要步骤，法院不应变更起诉罪名。

德国著名学者拉德布鲁赫讲过，如果法官与公诉人合二为一，那么只有上帝才能作为辩护人。法院主动变更起诉罪名基本上相当于隐形的控诉者，新罪名产生于庭后的评议阶段，而控辩双方都未参与，失去了围绕新罪名展开法庭调查和辩护的机会，成为了法院自我指控、自我裁判的运动比赛，既当裁判又当运动员，显然是违背程序正义的非正义之举。

原一审法院在判决书中增加一项罪名，而未经法庭调查和辩论，目前案子二审发回重审，即便起诉书仍未变更，但辩方仍需堤防，加强防御。

一审认定的第一起开设赌场事实是2005年夏，宋某国和张新义在彭城老工商所开设百家乐赌场。开设赌场罪是全国人大常委会于2006年6月29日发布并生效的《中华人民共和国刑法修正案（六）》第十八条规定的新罪名，2007年11月6日最高院、最高检又联合实施了关于执行修订的刑法的“补充规定（三）”，补充规定新设立了“开设赌场罪”的罪名。根据刑法的溯及力原则，对于2006年6月29日修改后的刑法实施前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律不予定罪处罚。结合本案仅从程序上分析，本起开设赌场是在2005年夏天发生的，是实施修改后的刑法之前的行为，不能以开设赌场罪予以定罪处罚。

       民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性；对民法或行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。

起诉书指控张某夫涉嫌挪用资金罪定性错误，公司为张某夫进行抵押担保行为是民法调整范畴，不涉及刑事犯罪

根据起诉书的指控及公司法的规定，张某夫的行为是公司为张某夫进行抵押担保的民事法律行为，其既符合法律规定又履行了合法的担保手续，应当属于民事法律调整的范畴，而非挪用资金的刑事犯罪行为。

（一）公司为张某夫提供担保行为是符合法律规定的行为

根据《公司法》第16条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。公司担保分为一般担保和特殊担保，由此得知，公司为他人提供担保和为股东、实际控制人提供担保的要求、程序是不一样的，为他人提供担保仅需公司董事会决议后，且不需要公司股东回避就符合法律规定。因卓远恒公司股东人数较少，根据公司法第50条规定，股东人数较少有限责任公司可以设一名执行董事，不设董事会，根据卓远恒公司的公司章程对执行董事职权规定，执行董事可以决定公司的经营方针和投资方案，公司为他人提供担保属于公司经营和投资事项，执行董事有权决定。

本案中，张某夫既不是公司的股东，更不是公司实际控制人，其本人向公司提出抵押申请后，并经公司董事会研究决定同意后，公司法定代表人签字认可，作出为张某夫提供担保。因此，张某夫在经过公司董事会决议下为其提供的担保于法有据，且系符合法律规定的行为。

（二）公司为张某夫提供担保行为是履行了合法手续的行为

根据张某夫贷款的尖庄信用社出具的《关于张某夫以卓远恒公司土地作抵押借款95万的情况说明》，到信用社土地抵押贷款必须按照信用社的规定出具一系列手续，且批准后才可以发放借款。在案证据显示，公司为张某夫提供担保的行为是经过公司全体股东同意后作出的，并根据所贷款的信用合作社贷款要求办理了相关手续，包括公司决议、股东身份证明及签字样本、授权书、抵押申请书、董事会同意抵押意见书，等等。这不仅体现了股东意志，也体现了公司意志，在没有其他利害关系股东存在的情形下，也就不存在损害其他股东的利益。而且卓远恒公司的公司章程也不禁止该行为，全体股东同意后公司对外担保能力就具备了。因此公司为张某夫进行担保贷款履行了合法手续，且符合公司法的规定。

（三）挪用资金行为与公司对外担保行为在法律上属于两种截然不同的行为

根据《公司法》第148条的规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金……（2）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……由此可以得知，挪用资金行为与公司担保行为在法律上属于两种截然不同的行为，张某夫的行为属于经公司股东决议后以公司资产为他人提供担保的行为，而非利用职务之便挪用公司资金的行为，起诉书的指控混淆了两者的性质。

王某凯等人的破坏生产经营行为系实行过限，应由其个人承担，与刘某月无涉。

根据起诉书和《价格鉴定结论书》，刘某月等人实施了对高邑县恒泰建筑陶瓷有限公司打砸公司财物和拉断电闸造成烧成窑生产线停产两种行为。刘某月是维权的纠集者，而不是实施破坏生产经营犯罪的纠集者，联系部分人员仅是前来维权，找张贵彦商谈和解，本案并非有组织的犯罪，刘某月也不是犯罪集团的组织者，谈不上所有同案犯所造成的一切后果负责的问题，而只应对自身的行为和后果承担责任。就本案而言，刘某月只应对有充分证据证明的破坏公司财物行为承担责任，而不对没有证据证明的拉断电闸烧成窑停产所造成的后果承担责任。

（一）拉断电闸造成烧成窑停产是共犯实行过限的结果

在本案中，本案各被告人之间不存在事前的通谋、犯意联络、组织分工，对于打砸恒泰公司属于临时起意，在去恒泰公司之前，刘某月告诉王某凯、刘天龙等人去的目的是找张贵彦，找到他商量股份的事，因去的人员也都是与张贵彦存在股份之争的，如果当天找到张贵彦，很可能打砸行为就可避免。

关于拉断电闸行为，刘某月口供称其不知道谁拉闸断电，其也没有让他人拉闸，整个过程中，刘某月没有进入办公区和生产车间，一直在恒泰公司大门口，其没有看到其他被告人具体打砸公司财物过程，也不会看到王某凯等人进车间配电室拉闸，刘某月对他们如何拉闸断电的不知情，事前没有请示，事后王某凯等人也没有向刘某月汇报。庭审调查得知，刘某月在看见有人去生产车间，进行了阻拦，当场拦下刘天龙、刘金诚、卞清华等人，由此得知，刘某月并没有破坏生产经营的行为。

在共同犯罪领域，如果共同实行犯有人实施了原来共同预谋以外或者事中授意范围以外的犯罪行为，其他共同实行犯不知情，则该犯罪行为系实行过限行为，应由其本人对其过限行为和后果承担责任。因此王某凯等人的行为属于共同犯罪的实现过限行为，刘某月对此不应承担责任。

（二）王某凯等人的拉断电闸行为超出了刘某月的犯罪故意

刘某月供述称进恒泰公司门前，告诉王某凯、刘天龙等人，其目的是找张贵彦，到了公司门口，我们的人就开始砸门岗玻璃，这不是我安排的，也没控制住（详见刘某月2016年4月1日讯问笔录卷二P22）。刘某月在确认张贵彦没在办公室的情况下，找张贵彦商量退股金的计划落空，遂让他找来的人砸了张贵彦和韩中岐的办公室，其他东西没让砸（详见刘某月讯问笔录2016年3月14日讯问笔录卷二P19）。由此得知，刘某月在去恒泰公司之前目的很明确，即找张贵彦商谈股金一事，并专门交代给王某凯、刘天龙等人，没有授意他人打砸公司财物，也没有对实施打砸恒泰公司财物专门进行分工，而是在现场临时起意，供述也称只是安排人砸张贵彦、韩中岐办公室和办公楼玻璃，而未授意打砸其他财物和拉断电闸破坏生产经营。结合上述刘某月阻拦去车间，也可以得知刘某月不具有破坏生产经营行为的主观故意。

详言之，本案之所以定性破坏生产经营罪，主要是王某凯等人的拉闸断电导致烧成窑停产造成了一定损失后果，具体到本案，现有证据无法证实刘某月具有拉闸断电破坏生产经营犯罪的授意和犯罪故意，无论是作为实行犯的王某凯的临时起意，还是其单独行为，不论是破坏的方式方法还是破坏的范围位置，都已经超出了刘某月的授意范围和犯罪故意，且在现场的刘某月对此不知情，事后也不知情，因此这属于明显的共犯实行过限，对于实行过限的行为，只应由实行犯单独承担责任。

根据罪刑法定原则，贺某振不符合签发无资金保证的汇票骗取财物的犯罪主体要件。

起诉书指控，贺某振帮助他人承兑没有资金保证的承兑汇票骗取他人财物。根据《刑法》194条第（五）项汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票，骗取财物规定，构成票据诈骗罪。票据诈骗罪的犯罪方法是绝对法定的。由此得知，第五项规定的票据诈骗犯罪主体是出票人，即本案的郭军平，而贺某振并非出票人，根据罪刑法定原则，贺某振不应当承担出票人签发无资金保证的汇票的刑事责任，不符合主体要件。

根据刑法第194条第（五）项，是针对出票人诈骗持票人的，即出票人出具没有资金保证的汇票骗取持票人的财物，本案中郭军平如果有诈骗的故意，那么贺某振是被骗的，如果将出票人和持票人列为共同犯罪，就会形成被骗人也构成诈骗罪的荒唐结论。

本案定罪的关键证据是金伟哥的检测报告，从送检样品金伟哥的来源、扣押、收集、保管、送检等证据保管链条出发，对该证据的真实性和同一性提出质疑，得出无法作为定案的根据的结论。本案虽然检测出检材中含有西地那非西药成分，但是《检验报告》中检材来源不明，取得、保管、送检不符合法律规定，并可以肯定检测的检材不是扣押被告人的检材，检材同一性无法得到鉴真，检验机构不能将其作为合格的鉴定检材，所得出的鉴定结论不应当作为定案的根据。

送检的金伟哥并非是查扣的金伟哥，送样的检材来源不明。

公安机关于2017年12月13日对被告人经营的保健品店进行了搜查，当场扣押了一盒金伟哥，但《扣押物品清单》记载被告人、见证人、办案人员签字都是在2017年12月14日，其中保管人于2017年12月19日签字，后经第二次开庭公安人员补证说明，因个人写字习惯，《扣押清单》写的19日实际是14日。

最重要的问题还不在于搜查、扣押、《扣押清单》显示日期不一致，而是《扣押物品清单》未对扣押的物品特征进行记载固定，特征一栏空缺，也没有进行拍照，难以认定扣押物品的唯一性。对此，笔者进行了质证：本案在对金伟哥的扣押、保管、委托送检环节都存在问题，《搜查证》《搜查笔录》显示2017年12月13日对被告人的保健品店进行了搜查，并当场扣押了一盒未销售的金伟哥，但是在案的《扣押物品清单》显示扣押是2017年12月14日，保管人签字更是滞后的12月19日（后补证了），而被扣押的金伟哥并不是鉴定检材。

起诉书指控称，经河北智德检验检测股份有限公司检测，查扣的金伟哥中含有西地那非等有毒有害成分。但是根据《检验报告》送样时间是2017年12月8日，扣押的金伟哥时间是2017年12月（13）14日，实际上检测的并不是查扣的金伟哥，检测的金伟哥与被告人销售出去的金伟哥不具有关联性，送样的检材来源不明，不能排除是王某从别处购买的金伟哥，或者其他来源的，还有可能是委托机关提供的来源不明的金伟哥，总之，无法确定是被告人销售出去的金伟哥。

接下来，笔者当庭质证称，根据实物鉴真规则，一旦检材同一性无法得到鉴真，检验机构不能将其作为合格的鉴定检材，换言之，鉴定人作出的鉴定的检材是真实可靠的，而不是被替换的，结合本案，合格的检材应当是从被告人处搜查扣押的金伟哥，且保证搜集程序符合法律规定，确保具有相关性和同一性，否则，所作出的鉴定不能作为定案的根据。

按照传统的辩护方法，对鉴定意见持有异议，往往会向法庭申请重新鉴定，笔者并未动辄提出重新鉴定的申请，原因是本案被告人所涉嫌的罪名及未来量刑都不会很严重，再者被告人处于看守所羁押状态，如果动辄提出重新鉴定势必会延长审限，最终会造成刑期与羁押期限的不平衡，所以直接运用实物证据的鉴真规则发起对鉴定意见否定性进攻，使得法官对该证据的真实性、同一性产生合理怀疑，即便判刑也可能在量刑上施加优惠。

在法庭上，笔者对该检测报告提出质疑，并加以说明为何没有提出重新鉴定的申请的原因，主要担心审限的延期会造成对被告人最终判刑不利的境地。这样的辩护方法无疑是成功的，法庭组织了第二次开庭，在第二次开庭之前，法院对扣押的金伟哥重新进行了委托鉴定，时间仅为7天，开庭前，审判长对笔者说，我们认为这个证据（第一份检测报告）确实不能采信，又考虑到时间因素，我们催着检察院紧急作出了新的检测报告，并迅速组织第二次开庭。

第二次开庭围绕的焦点问题不仅有检测报告的质证，还有笔者提出本案存在钓鱼执法的嫌疑。对此，公诉机关申请了公安办案人员出庭作证，并出示了重新作出的检测报告。

被害人于2017年12月8日报案，当日办案单位就向王永振出示被害人诉讼权利义务告知书，对王永振作为被害人制作询问笔录，而此时并未刑事案件立案，也没有对金伟哥成分作出鉴定，不排除被害人有备而来，也不排除办案单位钓鱼执法之嫌，被害人怀疑买到假的产品，说买回来后，跟网上宣传对比发现明显不一样，被害人的反应和行为不符合一般消费者的解决争议办法，他不是首先找到被告人进行交涉退货赔偿，也未求助于消协，而是直接到公安机关报案，报案后也未再主张过权利，这极不符合常理，不排除被害人配合公安机关钓鱼执法之嫌。虽然钓鱼执法不影响本案被告人是否构成犯罪，但是公正的司法不应当鼓励办案机关通过牺牲程序正义为代价违法程序侦办案件，打击犯罪，否则我们每一个人都生活在不安全的社会之中，人人自危。

在第二次开庭，笔者着重对重新作出的检测报告进行了质证。主要从以下几个方面：

第一，河北智德检验检测股份有限公司不是法定的司法鉴定机构，其所作出的检验报告仅作为定罪量刑的参考。根据刑诉法司法解释第八十七条，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。

第二，重新作出的检测报告虽然记载检材是从被告人处扣押的金伟哥，但是仍没有充分的证据证实检材系被告人处扣押的，也就是扣押的金伟哥的来源、收集、移送、保管、送检等证据保管链条真实性仍无法确定，公诉机关当庭没有出示该物证（金伟哥），检测报告所记载型号规格、生产日期批号因无法与《扣押清单》、照片印证，难以确定同一性，所以重新作出的检测报告仍无法作为定案的根据。

3.该《检验报告》中的检材的来源、取得、保管、送检不符合法律规定，同时与搜查笔录、扣押清单记载的不一致，检材不可靠，也不能确定是被告人销售的金伟哥，无法证实具有同一性，不能排除被害人送交办案单位供其送检的不是被告人销售出去的可能性。

4.本案扣押物品“金伟哥”与送检鉴定的金伟哥不是同一个，不具有同一性，虽然起诉书指控经河北智德检验检测股份有限公司检测，查扣的金伟哥中含有西地那非等有毒有害成分，但实际上检测的并不是查扣的金伟哥，检测的金伟哥难与被告人销售的金伟哥具有关联性，无法证实检验的检材金伟哥是被告人销售的金伟哥，具体理由如下：

首先，根据《检验报告》送样时间是2017年12月8日，送样的检材来源不明，可能是被害人王永振提供的从被害人处购买的金伟哥，也可能是王永振提供的从别处购买的金伟哥，还有可能是委托机关提供的来源不明的金伟哥，无法确定是被告人销售出去的金伟哥。

其次，本案在对金伟哥的扣押、保管、委托送检环节都存在问题，《搜查证》《搜查笔录》显示2017年12月13日对被告人的保健品店进行了搜查，并当场扣押了一盒未销售的金伟哥，但是在案的《扣押物品清单》显示扣押是2017年12月14日，保管人签字更是滞后的12月19日，而被扣押的金伟哥并不是鉴定检材。

再次，根据实物鉴真规则，一旦检材同一性无法得到鉴真，检验机构不能将其作为合格的鉴定检材，换言之，鉴定人作出的鉴定的检材是真实可靠的，而不是被替换的，结合本案，合格的检材应当是从被告人处搜查扣押的金伟哥，且保证搜集程序符合法律规定，确保具有相关性和同一性，否则，所作出的鉴定都没有法律意义。