李耀辉| 证人不能旁听歧见

庭审旁听制度对于司法公正具有极其重要的价值，是现代法治国家司法民主化和程序正义的基本要求，同时还能起到普法教的育作用。而司法实践中,庭审旁听制度难以落实到位，限制和被变相剥夺的情况十分常见。

但也有例外情况，法律明确禁止了一些人员旁听案件，即案件的证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员是不得旁听对本案的审理的。

近日，我代理一件职务犯罪案件公开开庭审理，我进入法庭，被告人已经落座，发现旁听席坐了十几位旁听人员，我以为是人大代表和政协委员履职旁听，这是好事，毕竟可以起到监督法律正确实施和保障程序的作用，我询问了审判长，原来这些旁听人员是县市两级纪委人员，按照法律规定，调查人员是不得旁听的，于是我问有无参讯人员，审判长回答没有。

庭审进行到下午，出现一个小插曲，辩方举证环节，我出示一本家属的日记本，审判长以该家属正在旁听案件要求其退庭，庭审陷入休庭中，经我与审判长和公诉人交涉，仍不同意该家属继续旁听案件。

我认为日记本属于书证，我出示的是书证，而不是证人证言，该家属也没有作过证，也不需要其出庭作证，所以不应不允许旁听，剥夺其旁听资格没有法律依据。

所以，证人不得旁听对本案的审理的规定，适用起来还真是有争议。日记撰写人在案发前形成的日记，日记作为书证出现在法庭上，又不是撰写人作为案件证人，是不会影响法庭查明事实的。

还有一种情况就是有的法官将证人划分为出庭证人和不出庭证人，认为出庭证人不得旁听，不出庭证人可以旁听。

为什么不允许证人旁听案件呢？因为证人旁听庭审容易产生认同的心理，容易受到被告人、同案其他证人、公诉人、辩护律师观点的影响，从而改变原有的证言，当庭或者日后可能会作出不真实的证言，可能干扰法庭查清案件的事实真相。

几年前，我在参与一件违法发放贷款案辩护时，法庭外看到本案的一名证人（实际控告人）候场，当即告知审判长，不允许该证人进入法庭旁听，审判长命令法警将该证人拒之门外，没想到该证人在法庭门口大闹，阻止无效后，审判长准许了证人进入法庭旁听，我举手向法庭提出两项请求，一为被告人打开戒具，二是证人不得旁听，请证人退庭，法庭只准许了第一项请求，而以证人不是出庭作证的证人为由驳回了我的请求，于是我让书记员记录在案。

证人不得旁听本是法律常识，我提出异议却遭法庭拒绝，理由是该证人不是出庭作证的证人，显然审判长将证人划分为出庭证人和不出庭证人，认为仅出庭作证的证人不得旁听本案的法庭审理。

我认为，在法律未做明确规定情况下，证人应当包括出庭证人和不出庭证人，即所有证人均不得旁听本案的法庭审理，即便是未出庭作证的证人，也不得旁听，必须退庭。

法理基础是诉讼职能区分原理。诉讼职能区分，是指刑事审判活动中的诉讼主体在诉讼角色、功能和作用方面的分工。一般具体指控告、裁判和辩护三项职能的区分。

我认为证人作为诉讼活动的参与人，也可适用该原理，在一场刑事诉讼活动中，一旦选择作为证人，或者被作为证人，该证人就会依照原已确定的步骤和程式进行运作，这种角色的分担一直要持续到刑事审判程序终结之时。举例说，警察如果作为事实证人，其就不可以参与侦查办案；一名律师作为证人，其就不可以代理案件，不可以作为辩护人。

不允许不出庭作证的证人旁听，是因为证人证言作为最易变的证据种类，目的在于避免证人受到法庭上其他证据的影响，保障该证人证言的真实性。

虽然其庭前作证，形成了书面的证人证言，但是，庭审中或者庭后的诉讼程序中，完全有可能被控辩双方或者法庭通知其出庭作证，侦查机关和检察机关也有可能庭后再找其核实证据和调查取证，一旦允其进入法庭旁听，证人必然会知晓庭审情况及其他证据，干扰证人，可能会导致证人证言失真，很有可能丧失证人资格，不利于案件审理。