《解答（十三）》落实私募基金管理人专营化要求，有效防范利益冲突

原创 2017-04-05 曾嘉、李天天 天元律师

天元律师事务所曾嘉／李天天（实习生李洁亦有贡献）

2017年3月31日，中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）发布《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》（“《解答（十三）》”），正式明确要求私募基金管理人只能在“私募证券基金管理人”、“私募股权/创投基金管理人”、“其他类私募基金管理人”三者之间选择一种业务类型进行登记，不得同时兼具。

本文基于私募基金管理人的行业现状、专业化管理的法律渊源及基础，结合天元律师实践，就《解答（十三）》发布的背景、必要性及私募基金管理人的合规化整改问题进行分析论述。

一

《解答（十三）》的法律基础

根据私募投资基金的具体投资方向，目前我国私募投资基金分为三类：私募证券投资基金、私募股权投资基金/创业投资基金、其他类型投资基金（2016年9月8日，随“资产管理业务综合管理平台”一同发布的《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》在前述三大类机构类型基础上又细分出八小类业务类型/基金类型，主要引入了相应的FOF基金）。此种分类方法从风险防范和便于监管的角度，最大程度地区分了不同类别基金的特点，亦基本符合国际主流的基金分类方法。《解答（十三）》基于上述分类，对基金管理人的专业化经营提出了新的要求。

（一）《解答（十三）》的基础法律关系梳理

私募投资基金脱胎于信托法律关系，是一种非公开募集的自益信托。因此，其风险管理的架构应当符合信托法的基本原理。美国证券交易委员会(SEC)在其向包括私募基金管理人在内投资咨询机构注册须知（，中文译本详见

）中开宗明义，私募基金管理人是信托法意义上的受托人，负有为客户最大利益服务并以客户最大利益考虑提供投资建议的基本义务，还负有对客户绝对忠诚和最大诚信的义务。我国《证券投资基金法》第二条亦规定，该法作为信托法的特殊法，未规定事项适用《信托法》的规定。

《信托法》第25条规定了受托人的一般性义务，即：（1）为受益人的最大利益处理信托事务；（2）须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。该法第26条至30条进一步对受托人的义务进行了细化。但是，囿于《信托法》出台的时间较早（2001年），且当时在如何处理信托这一英美法下的基础法律关系与我国一直自认的大陆法系传统之间的冲突尚无统一意见，上述《信托法》的规定依然稍显宽泛。

《证券投资基金法》基于信托的基本原则，在第二章对公开募集基金的基金管理人的诸多基本义务进行了较为细致的规定，并在章尾授权中国证监会对私募基金管理人进行规范。基于上述授权及其他规定，中国证监会于2014年制定了《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《暂行办法》”）。该规定成为私募基金行业的奠基石。

《暂行办法》第22条规定：“同一私募基金管理人管理不同类别私募基金的，应当坚持专业化管理原则；管理可能导致利益输送或者利益冲突的不同私募基金的，应当建立防范利益输送和利益冲突的机制。”然后，在2014年上述规定出台后，具体如何实践，一直没有明确的指引。

问题在进入2016年后得到了初步明确。2016年2月1日，协会发布《私募投资基金管理人内部控制指引》（“《内部控制指引》”）。《内部控制指引》第八条规定：“私募基金管理人应当遵循专业化运营原则，主营业务清晰，不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务。”在2016年2月5日发布《私募基金管理人登记法律意见书指引》（“《法律意见书指引》”）中第四点第三项中提出，法律意见书当中应当对“申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则、申请机构主营业务是否为私募基金管理业务、申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与‘投资管理’的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务”发表意见。

然而，即使到上述阶段，对于专业化经营原则亦未完全落实。不论是《内部控制指引》，还是《法律意见书指引》，其关注点在于基金管理人自身是否从事了与基金管理事务无关的其他事务，我们将其称为外部的专业化经营。而基金管理人自身从事的基金管理事务是否专业（我们将其称为内部的专业化经营），则未在上述文件中予以体现。

上述状况于2016年9月份“资产管理业务综合管理平台”（，“新系统”）的上线得到部分解决。随着2017年4月《解答（十三）》的出台以及新系统的全面使用，此前未予明确的基金管理人的内部专业化经营得以有效实施。这意味着从管理人身份监督的角度，《暂行办法》第22条规定的专业化经营原则得到了彻底贯彻。

（二）《解答（十三）》是信托受托人义务的具体体现

英美法下信托受托人的受托义务（fiduciary duty）主要包括两项义务：注意义务（duty of care）和忠实义务（duty of loyalty）。前者是指受托人应以通常的技术与谨慎的注意运用信托财产的义务；后者是指受托人应以受益人的利益为处理信托事务的唯一目的，而不能在处理事务时，考虑自己的利益或是为他人图利，以避免与受益人产生利益冲突。《证券投资基金法》第九条和《暂行办法》第四条基于《信托法》第25条之规定，明确了管理人在私募基金管理法律关系中应当履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。

根据注意义务的要求，受托人作为专业化的基金管理人，其应当以高于普通人的标准，专业地对基金财产进行管理。在中国法语境下，其具体反映为管理人的谨慎勤勉义务。更具体地，基金管理人应当“周到严谨，精明细心，兢兢业业，尽心尽力，一丝不苟，认真负责”。（《<中华人民共和国证券投资基金法>释义及实用指南》，吴国盛编，中国民主法制出版社2013年版。编者工作单位为全国人大法工委立法规划室）。因此，《解答（十三）》及此前《内部控制指引》等对于专业化经营的要求，系基金管理人谨慎勤勉义务的具体体现。

不可否认的是，我国私募基金行业发展至今时间还很短。虽然目前行业发展迅速，但诸多事宜仍有待完善及提升。从私募基金管理人的角度而言，诸多基金管理人水平参差不齐。而不同类型的私募基金因其自身的特点，对于基金管理人的专业知识的要求是很不一样的。在此种情况下，如果任由基金管理人兼营其他类型的业务或基金，不能同时实现外部和内部的专业化经营，对于行业的整体和长远发展是有重大隐患的。

二

《解答（十三）》有利于基金管理行业的长远良好发展

《暂行办法》将专业化经营与利益输送和利益冲突并行规定，可见中国证监会系认为二者在很大程度上是有关联的。协会在《解答（十三）》中亦明确该规定的目的在于“为进一步落实私募基金管理人专业化管理原则，切实建立有效机制以防范可能出现的利益输送和利益冲突，提升行业机构内部控制水平”。正如SEC合规监察办公室主任Carlo V.Florio在其对国际PE杂志记者David Snow的回复中所述（详见地对待利益冲突问题不仅有利于监管，同时也有其重要的商业上的必要性。

不同类型的基金，其至少可能存在着如下的不同：（1）投资的标的不同；（2）需要的专业知识不同；（3）出资的期限可能不同；（4）投资的期限不同；（5）收取管理费的方式可能不同；（6）适用的税收政策可能不同；（7）估值的方法可能不同；（8）使用的主体形式可能不同（契约型，合伙型，公司型等）。在存在如此多不同的情况下，很难相信相同的人员能够有效地管理不同类型的基金。

如果说专业化与否在一定程度上还可以交由市场判断外，同一管理人管理不同类型基金带来的利益冲突则更是与信托的基本原理相冲突而不可容忍。国际证监会组织（IOSCO）技术委员会在2010年11月份发布的《PE投资利益冲突最终报告》（ http://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD309.pdf）从基金的募集、投资、管理、退出等四个阶段对私募基金管理人涉及到的利益冲突进行了详细描述。其中不少内容不仅在私募投资的情况下适用，涉及到不同类型的基金管理人时尤其如此。

例如，在募集阶段，尤其涉及到使用第三方销售机构的情形，不同投资者之间可能存在的费用的差别化；在投资阶段，可能涉及到内幕交易，不同投资机会之间的分配（尤其是在目前证券和股权投资基金投资方向存在部分重合的情况下），不同投资策略及处于资本化不同阶段的基金等；在管理阶段，不同的估值方式亦会带来利益冲突；在退出阶段，通过不同基金之间的交易或安排等产生的利益冲突亦不容小觑。

上述担忧并非杞人忧天。2012年6月4日，华尔街公司律师MetthewKluger被判12年监禁，系截至当时获刑最长的内幕交易犯罪者。其主要犯罪事实为其在包括私募基金律师期间，将其从基金客户获得的内幕信息转授予第三人，通过二级市场股票交易而获益（）。可以想见，在同一基金管理人既管理股权投资基金，亦管理证券投资基金的情况下，上述类型内幕交易引发的利益冲突发生的可能性亦将大大增加。

从管理人的角度而言，履行其受托人义务是其不可转移的法定义务（《信托法》第三十条、《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》第五条）。按照《解答（十三）》的要求进行专业化经营，不仅有利于基金产品因其专业管理而获得更高的收益，亦能够从主体的角度初步避免不同类型基金之间的利益冲突及风险隔离。这对基金管理人而言是一种避嫌，是对管理人的一种保护。

三

专营化建议和整改措施

（一）新设管理人登记

新设管理人登记应当严格遵守专业化管理原则，在申请登记前首先明确自身的展业类型（私募证券投资基金、私募股权投资基金及创业投资基金或其他类型投资基金），并选择一类机构类型及业务类型进行登记，以实现行业中的“分类经营”。

需特别注意的是，不同类型的私募基金管理人在人员配置、高管人员设置、从业人员任职资格、内控/风控制度、组织机构等方面的登记要求不同。其中，私募证券投资基金相对于私募股权投资基金及创业投资基金对于从业人员、任职资格、内控制度的要求更为严格，具体的管理人登记要求可参考本所微信公众号发表的《私募基金管理人登记法律意见书实务小结》。

（二）已登记管理人的合规化整改

2016年9月6日起，新平台开始运行，因该平台提供的登记备案程序进一步内化了相关法律法规与协会自律规则要求，对私募基金管理人业务类型的选择进行了严格的规制（管理人通过该平台勾选业务类型时有且只能选择一项），故通过该平台进行登记的管理人均已符合专业化管理的要求。但在2016年9月之前已通过“私募基金登记备案系统”办结登记备案的管理人则大部分存在多类业务并存的情形，需要相应进行合规化整改。

对于上述已登记为多类业务类型的私募基金管理人，《解答（十三）》要求其首先根据自身实际开展私募基金管理业务的情况确认业务类型，从已登记的多类业务类型中仅保留一项作为其将来展业的范围。建议私募基金管理人理清现有管理基金的类型、规模、运行情况、不同基金所占比重，并结合自身已建立的内控制度、业务体系、人员配置等情况确定未来业务类型发展走向。

根据《解答（十三）》，已登记为多类业务类型的私募基金管理人在确认自身业务类型后，应通过新平台提交机构类型与业务类型变更申请。若该类管理人不完成其业务类型的变更，则无法提交新的私募金备案申请。因此，建议该类管理人尽快完成自身业务的评估和自查工作，剥离与拟申请保留业务类型不相符的业务，并提交变更申请，以免影响产品备案进度。

另外，在申请业务类型变更的同时，管理人应当注意从以下几个方面进行合规性整改：

1、人员设置及从业资格

根据本所实践经验，拟变更申请从事私募证券投资基金业务的管理人，其应当配备至少六到七名全职员工，其中高管及一般投资管理类从业人员（至少四人）均应当具备基金从业资格（包括基金经理）并通过新平台完成从业人员注册。对于非私募证券投资基金管理人，通常情况下，员工人数在五人以上可以满足从业基本需要，但仍需根据自身实际业务开展规模及相关情况配置能够满足内控风控制度落实、组织机构运行及投资业务运作需求的人员。

2、高管要求

根据基金业协会的相关规定，私募基金管理人应当设置至少两名高管人员，从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，其高管人员（包括法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规/风控负责人等）均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人，至少两名高管人员应当取得基金从业资格，其法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）、合规/风控负责人应当取得基金从业资格。从事私募证券投资基金业务的私募基金管理人应当设置基金经理，且基金经理应当取得基金从业资格、具有三年以上证券投资管理经历并符合三个月“静默期”的要求。

根据我们的实践经验，若高管人员的基金从业资格不符合基金业协会的相关要求，基金业协会会在管理人在新平台进行登记或申请备案新产品时提示其按照《关于进一步规私募基金管理人登记若干事项的公告》的规定对高管人员的从业资格及时进行整改，整改完成后方可正常进行产品备案。

因此，本所建议在申请变更业务类型时应对高管人员设置、高管从业及任职资格情况进行事前自查和整改，以免在提交变更申请后遇到多轮反馈要求补充整改。

3、内控/风控制度及组织机构设置

根据基金业协会《私募基金管理人登记法律意见书指引》及《私募投资基金管理人内部控制指引》等中的规定，私募基金管理人应当按照其业务类型制定与其相适应的内控风控制度并设置能够支持相应制度有效执行的组织机构。

申请变更为私募证券投资基金的管理人应当特别注意制定适应证券投资的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度，将其他制度中包含“股权投资”、“项目投资”等字样的条款以及与私募股权投资流程相关的条款进行全面、彻底的修改或删除，在运营风险控制制度中增加与证券投资基金特有的风险类型相对应的防控机制，并结合证券投资基金的业务实际修改投资业务操作流程和组织机构设置。

申请变更为私募股权投资基金或其他业务类型的管理人，应当在内控风控制度中相应增加尽职调查、项目立项、投后管理、项目退出等条款，删除或修改与证券投资操作流程相适应的基金份额申购、交易和赎回、私募基金证券账户、资产配置、投资组合构建等内容，并设置尽职调查部门、项目退出管理部门等与私募股权基金相适应的组织机构及配套投资流程。

四

小结

我们理解《解答（十三）》完成了《暂行办法》第22条前半句规定的使命。这是基金管理监管的又一个里程碑的事件。然而，它可能只从主体的角度解决了同一基金管理人管理不同类别基金时可能发生的利益冲突问题。同一投资集团下属不同基金管理人之间的利益冲突问题如何解决，或者《暂行办法》第22条后半句规定的落实，相对而言将更有难度。

对此，《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》以及基金业协会的诸多自律规则已经进行了非常多的有益探索，不断地将上位法规定的抽象原则具体化。我们认为，抽象原则的具体化，并针对性地作出规定是解决《暂行办法》第22条后半句问题的一种有效路径。

我们能够相信，《解答（十三）》对专业化经营的要求，能够在很大程度上将基金管理人的类型与基金的类别进行一一对应，从而能够更有效地将利益冲突和利益输送事项类型化。这将为后续进一步具体化上位法的抽象原则提供有效的支撑，亦为我国基金监管从现阶段的主体监管慢慢深入到基金的具体运行监管提供充分且有参考价值的素材。