作者：北京国枫律师事务所 黄泽涛

现行有效的《公司法》规定，担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任其他公司的董事、监事、高级管理人员。对于拟申请首次公开发行股票并上市（IPO）的公司而言，发行人律师应在律师工作报告中对“发行人的董事、监事和高级管理人员的任职是否符合法律、法规和规范性文件以及公司章程的规定”发表意见，该事项在近期的IPO反馈意见中亦属于常见“例题”。本文就被吊销营业执照企业的法定代表人担任拟IPO公司（发行人）董事、监事、高级管理人员（以下合称“董监高”）的相关问题进行分析。

（一）法定代表人对该企业被吊销营业执照负有个人责任

《公司法》对被吊销营业执照企业的法定代表人限制在其他公司担任董监高的规定，从1994年生效的最早的《公司法》至修订于2013年的现时有效的《公司法》，相关条文的表述均为“担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年”。

相对应的是，国家工商行政管理总局（以下称“工商总局”）于1990年颁布的《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定》中规定，因违法经营被吊销营业执照的企业原法定代表人，自决定吊销营业执照之日起未满三年的，不得担任企业法人的法定代表人。该规范性文件被1998年生效的同样由工商总局颁布的《企业法人法定代表人登记管理规定》所废止。而《企业法人法定代表人登记管理规定》则规定，担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记。

工商总局对相关文件的修改，体现出行政主管部门对“负有个人责任”这一要件的接受和认同。而《公司法》作为上位法，对“负有个人责任”的规定则更加无需争议。

然而，法定代表人对企业被吊销营业执照是否“负有个人责任”应如何认定和判断？实务中，发行人律师一般会到发行人所在工商登记机关进行确认，取得工商登记机关就担任被吊销营业执照企业的法定代表人对相关企业被吊销营业执照是否负有个人责任所出具的说明或确认文件。也有部分案例将企业未办理年检被吊销营业执照的原因，归咎于该企业年检工作的具体经办负责人员的工作失误、疏忽（如广东红墙新材料股份有限公司案例）。

值得一提的是，大部分企业被吊销营业执照是由于未按时办理年检，根据工商总局于2002年颁布的《关于企业法定代表人是否负有个人责任问题的答复》（工商企字[2002]第123号，以下简称“《123号文》”），“企业年度检验是工商行政管理机关依法按年度对企业进行检查，确认企业继续经营资格的法定制度，企业应依法接受年度检验，逾期不接受年度检验是一种违法行为。企业逾期不接受年度检验，被工商行政管理机关依法吊销营业执照，该企业的法定代表人作为代表企业行使职权的负责人，未履行法定的职责，应负有个人责任，但年检期间法定代表人无法正常履行职权的除外。”该规范性文件已依据《国家工商行政管理总局关于公布规范性文件清理结果的公告》于2014年7月废止。笔者理解，在认定相关法定代表人对企业被吊销营业执照是否负有个人责任时，不应再适用《123号文》且亦不应溯及既往地适用《123号文》。

综上，笔者认为，对于“负有个人责任”之要件，如果工商部门明确认定相关企业的法定代表人负有个人责任的，该法定代表人应严格按照《公司法》的规定，避免在任职受限期间担任IPO企业的董监高；如果工商部门未明确认定相关企业的法定代表人负有个人责任的，发行人律师应到工商部门访谈相关部门负责人，并取得工商部门关于该法定代表人对相关企业被吊销营业执照是否负有个人责任以及在发行人担任董监高是否符合法律法规规定的书面确认文件。

（二）自企业被吊销营业执照之日未逾三年

自相关企业被吊销营业执照之日，应为行政处罚决定书作出之日。此外，自2005年开始，全国工商行政管理系统推动建立“黑牌企业数据库”；自2015年开始，工商、法院、环保、安全生产等主管部门更是跨部门跨行业严厉打击“失信企业”、“失信企业法定代表人”。因此，律师核查相关自然人在发行人担任董监高任职资格的过程中，除《公司法》外，还应综合关注黑牌企业、失信企业等相关政策法规（详见附件），采取相应的核查措施。

经笔者咨询西安、东莞、广州、永州等地的工商登记机关，被吊销营业执照企业的法定代表人自相关企业被吊销营业执照之日即进入黑名单系统，满三年后自动移出系统。目前，黑名单、黑牌企业数据库系统仅为工商登记部门内部系统，公众无法通过公开网站平台系统查询个人是否在黑名单内或受到董监高任职限制。一般在公司新设或办理董监高变更时，工商登记机关受理人员会在系统中进行检索，确认相关个人是否具备担任董监高资格。

（三）总结

结合前文分析，如发行人的董监高曾担任被吊销营业执照企业的法定代表人，或发行人拟由该类自然人担任董监高的，且截至该类自然人担任发行人董监高职务生效之日，相关企业被吊销营业执照未满三年的，首先应到发行人主管工商登记机关确认相关自然人是否在“黑名单”内。如相关自然人不在“黑名单”内的，为慎重起见及对证监会反馈做好提前准备，建议还应取得主管工商登记机关对于相关自然人不存在个人责任的认定说明。

值得一提的是，实务中，大部分企业被吊销营业执照是由于该等企业不再开展经营业务（往往是发行人实际控制人、董监高的早期投资企业）但又未按时办理年检，依据《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年版，已于2014年、2016年被修订）第九章“年度检验”及第七十六条“公司不按照规定接受年度检验的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款，并限期接受年度检验；逾期仍不接受年度检验的，吊销营业执照”的规定被吊销营业执照。

在2014年国务院推行商事登记制度改革的背景下，年度检验制度已被年度报告公示制度所取代，企业因未年检而被吊销营业执照继而使法定代表人受到在其他企业担任董监高资格限制，在未来的项目出现的可能性将逐步减少。但如前文所述，企业超过三年未履行年度报告公示义务的，工商行政管理机关将其永久载入经营异常名录，不得恢复正常记载状态，并列入严重违法企业名单（“黑名单”）。被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人，3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人，还受到一系列的联合惩戒措施。因此，作为发行人的法律顾问，律师仍应督促发行人及子公司、发行人实际控制人及董监高担任法定代表人/负责人的企业，每年及时履行年度报告信息公示义务，并关注相关企业在国家企业信用信息公示系统的日常公示情况。

2010年12月28日，怀化市工商行政管理局下发《怀化市工商行政管理局行政处罚决定书》（怀工商案字[2010]65号），因安记食品股份有限公司实际控制人林肖芳投资的其他企业安镁特（中方）矿业有限公司（以下简称“安镁特”）未及时参加年检，怀化市工商行政管理局决定吊销安镁特营业执照。2011年8月22日，怀化市工商行政管理局出具注销登记通知书，核准安镁特注销登记。 2011年8月18日，怀化市工商行政管理局出具《证明》，认定时任安镁特法定代表人的林肖芳未违反《公司法》第一百四十七条第一款第（四）项规定，林肖芳对安镁特被吊销营业执照事项不负有个人责任。

（二）广东红墙新材料股份有限公司（2016年8月上市）——相关企业被吊销执照系工作人员疏忽所致，时任法定代表人不负有个人责任，且已过三年

发行人实制控制人及其关系密切家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的企业中，有四家企业因未及时理工商年检手续，先后于2008-2010年间被吊销营业执照。IPO申报文件披露，该等企业被吊销营业执照主要系工作人员疏忽所致，时任法定代表人不负有个人责任并取得部分工商登记机关出具的《证明》，且该等企业被吊销营业执照时间已逾三年。

（三）成都佳发安泰科技股份有限公司（2016年11月上市）——不排除相关企业时任法定代表人对被吊销执照负有个人责任，但已过三年

不同于其他案例，本案例提及了《123号文》，项目律师也并没有明确相关企业的法定代表人对被吊销营业执照是否负有个人责任。成都佳发网络科技有限公司成立至被吊销营业执照期间，袁斌担任法定代表人；2012年10月15日起至今，袁斌担任发行人董事长。

“经本所律师核查，成都佳发网络科技因未参加年检被吊销营业执照，不涉及袁斌个人的违法违规行为，且自成都佳发网络科技被吊销营业执照之日（2008年6月2日）至2012年10月15日已逾三年，即使袁斌被工商行政管理机关认定对佳发网络被吊销营业执照负有个人责任，也不影响袁斌在发行人的任职。

基于上述，……成都佳发网络科技因未接受年检被吊销营业执照不存在涉及发行人实际控制人的违法违规行为，不会对袁斌担任发行人董事长、法定代表人的资格构成法律障碍。”

（四）湖北泰晶电子科技股份有限公司（2016年9月上市）——相关企业被吊销执照已过三年

在2011年12月至2014年2月期间公司财务总监为王丹女士。王丹曾于2003年11月起至2007年11月期间曾担任泰科达的法定代表人。泰科达因未在规定的期限内依法参加企业年度检验，2007年11月被深圳市工商行政管理局吊销营业执照。2013年8月15日，泰科达依法完成了工商注销程序，取得了深圳市市场监督管理局出具的《企业注销通知书》。

保荐机构经核查认为，2011年12月王丹担任公司财务总监之日距泰科达被吊销营业执照之日已超过三年，根据《公司法》第一百四十七条的规定，王丹具备担任发行人财务总监的任职资格。

附件：关于黑牌企业、失信企业惩戒的部分相关规定

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