作者：北京国枫律师事务所 龚若舟

在A股IPO审查愈发注重企业合规性的情况下，商业贿赂问题越来越受到监管部门重视，经笔者分别检索2016年全年、2017年上半年、2017年7月1日至9月6日的披露信息，2016年全年共有103家公司披露有关首发的补充法律意见书，其中仅有5家涉及商业贿赂问题，占比不足4.9%；2017年上半年共有77家公司披露有关首发的补充法律意见书，其中12家涉及商业贿赂问题，占比15.6%；2017年7月1日至9月6日共有27家公司披露有关首发的补充法律意见书，其中12家涉及商业贿赂问题，占比陡升至44.4%。

显然，商业贿赂问题已逐渐成为拟IPO企业无法绕开的话题。

商业贿赂不仅涉及违法违规，严重的还可能导致刑事犯罪，有关商业贿赂的主要法律法规包括：

1. 《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”

2. 《中华人民共和国刑法》第一百六十四条“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

3. 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十一条“为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,个人行贿数额在一万元以上的,单位行贿数额在二十万元以上的,应予立案追诉。”

4. 《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

根据前述法律法规，商业贿赂的构成要件包括：

1. 行为主体：经营者，包括经营者的工作人员。

2. 主观方面：谋取不正当利益。

3. 行为客体：公平的市场竞争环境、良好的企业管理秩序。

4. 客观方面：给予交易对方或其工作人员财物，其关键在于：（1）收受财物的主体为交易对方或其工作人员，但以明示方式、且真实入账的给予交易对方折扣的情况除外，（2）给予财物并不以直接给予现金为限，财物的表现形式还包括有价证券、旅游机会等任何可以现金衡量的形式，给予的方式还包括签订无真实交易合同、报销等任何可以导致财物转移的方式。

上述构成要件中，除非有相反证据，主观方面与行为客体往往直接推定成立，认定商业贿赂的边界更多的集中在行为主体与客观方面，也即相关行为是否是经营者或其工作人员将财物给予了交易对方或其工作人员。

根据前述商业贿赂的构成要件，并经查询2017年以来的IPO过会案例，下列情形属于合法经营模式：

1. 捷荣技术（002855）

捷荣技术与市场开拓商签署合作协议，由市场开拓商向捷荣技术提供海外客户需求、技术标准及商务条件等信息，协助捷荣技术进行资质认证、设计与技术方案的沟通、竞标等，双方明确约定市场开拓费的计算方式，捷荣技术在获取相应订单后向市场开拓商支付费用。

报告期内（2014-2016年），捷荣技术的市场开拓费分别为1,203.26万元、685.46万元、175.65万元，占销售费用比例分别为24.37%、18.21%、6.42%。

2. 长缆科技（002879）

长缆科技与销售服务商签署服务协议，由销售服务商在长缆科技开拓大客户业务中提供产品展示、产品推广、会务安排、安装及业务培训等服务，长缆科技向销售服务商支付服务费，并计入市场拓展费-服务费科目进行财务核算，同时计入市场拓展费的还包括业务招待费、办公费与通讯费。

报告期内（2014-2016年），长缆科技市场拓展费分别为329.96万元、515.92万元、601.96万元，占销售费用比例分别为3.88%、6.21%、6.60%。

3. 康泰生物（300601）

康泰生物与不具备疫苗经营资质、但具备疫苗市场推广能力的专业化推广商建立合作关系，制定推广任务，由专业化推广商进行疫苗推广，康泰生物对完成任务或超额完成任务的专业化推广商进行一定的销售奖励。康泰生物直接向专业化推广商推广的疾病预防控制机构和接种单位开具发票，货款结算方式为各级疾病预防控制结构和接种单位直接向康泰生物回款。

笔者未查询到报告期内康泰生物涉及专业化推广的销售费用数额。

4. 英科医疗（300677）

英科医疗与掌握境外客户渠道或市场资源、作为中间商的相关机构或个人或独立雇员建立境外市场开拓合作关系，并向其支付销售佣金，相关佣金属于商业合理范畴，全部如实入账，且不存在向客户所属职员支付佣金的情况。

报告期内（2014-2016年），英科医疗销售佣金分别为138.05万元、176.91万元、194.21万元，占销售费用比例分别为2.97%、2.05%、2.11%。

根据前述案例，发行人向第三方支付佣金或者其他销售服务费用，只要交易真实、且合规入账，就属于合法的经营模式，但发行人还必须特别注意对第三方的商业贿赂风险进行隔离与控制。

以华荣股份（603855）为例，华荣股份某客户的管理人员在报告期内被判处受贿罪，《刑事判决书》认定行贿人员为华荣股份业务经理袁某，经华荣股份提供材料证实，袁某为华荣股份业务发展商吴某的业务员，与华荣股份没有劳动关系，行贿资金系袁某个人资金，袁某不存在在华荣股份领取工资或者报销费用的情况，行贿行为系袁某个人行为，不存在接受华荣股份或其业务发展商吴某指示的情况。

该案发后，华荣股份立即采取了以下整改措施：1. 终止与业务发展商吴某的业务关系，保留请求赔偿的权利；2. 由总经理牵头成立监督小组，对公司现有业务进行全面排查；3. 由公司法务组织，并邀执法人员、外部律师、审计师就反商业贿赂进行专项培训。

根据商业贿赂的构成要件及该案例，采取由第三方提供销售服务的拟IPO企业至少应采取以下措施来对第三方商业贿赂风险进行隔离与控制：

1. 制定严格的反商业贿赂制度，并在劳动合同中明确约定反商业贿赂条款、廉洁自律条款，或由相关员工签署反商业贿赂、廉洁自律承诺书；

2. 制定严格的第三方销售服务商遴选、考核制度，对相关档案资料进行存档保管；

3. 在与第三方签署的合作协议中明确约定反商业贿赂条款、廉洁自律条款；

4. 对第三方提供销售服务涉及的资金支付如实入账、保留全部记账凭证；

5. 除直接向合作协议约定的第三方账户支付资金外，杜绝向第三方员工或其他账户支付资金、报销费用。

根据前述案例及分析，中介机构在对拟IPO企业是否存在商业贿赂问题进行核查时，至少应该履行以下核查程序：

（一）财务核查

1. 查阅报告期内公司（含控股子公司，下同）销售费用、营业外支出明细及记账凭证；

2. 查阅报告期内公司与其业务人员的资金往来明细及记账凭证；

3. 查阅报告期内公司驻各地销售分子公司、办事处、办事员费用明细及记账凭证；

4. 查阅报告期内公司账户的银行流水；

5. 查阅报告期内公司业务员的银行流水。

（二）业务核查

1. 将报告期内公司销售费用占收入比例及各明细科目占销售费用比例与同行业上市公司进行比对，核查差异原因；

2. 将报告期内公司同时期同类产品不同客户的销售价格、信用政策、利润率进行比对，核查差异原因；

3. 查阅报告期内销售合同签署过程性文件，如招投标文件、商业谈判记录、会议备忘录等；

4. 查阅报告期内采购合同，核查是否存在无真实交易的资金支付；

5. 对报告期内重要客户、第三方销售服务商进行访谈，了解合作形成过程及关联关系。

（三）制度核查

1. 查阅公司反商业贿赂相关制度，核查其执行档案资料；

2. 查阅公司备用金、现金、报销、提成、奖励相关制度，核查相关资金支出是否符合制度要求。

（四）外部核查

1. 合规证明

（1）核查由检察机关对公司、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、主要业务人员出具的《行贿犯罪档案查询结果》；

（2）核查由工商行政主管部门对公司出具的合规证明；

（3）核查由行业主管部门对公司出具的合规证明（如有）。

2. 网络检索

对公司、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、主要业务人员、主要客户、第三方销售服务商进行网络检索，检索范围包括但不限于新闻搜索网站、行业主管部门网站、行业协会网站、信用信息公示网站、争议解决流程及文书公示网站。

经笔者查询公开信息，2017年以来IPO被否的全部46家公司中，有6家在发审会中被问到的主要问题包含商业贿赂，占比高达13%。在对IPO合规性审查愈发严格的背景下，企业与中介机构均应对企业及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他核心人员的商业贿赂核查予以足够的重视，商业贿赂问题存疑极可能成为IPO的实质性障碍。

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