侵权还是缔约过失？——“骗稿”型案件诉讼方案比较分析
文 | 阮超 刘雪妮 上海普世万联律师事务所律师
导 言
广告、设计等创意行业在向客户做提案后，未能与客户最终签约，但嗣后发现客户同一项目的最终呈现效果与己方提案相同或高度相似，该种情况下，要如何保护己方的合法权益？由于提案本身的形式多为文字、ppt或者视频等，此类“骗稿”型案件的原告往往很容易选择知识产权尤其是著作权侵权的诉讼方案。本文拟就同类型案件中主张知识产权侵权与主张合同法上的缔约过失责任这两种请求权基础完全不同的诉讼方案进行分析、比较，作为此类案件中原告诉讼方案选择的参考。
为便于行文，以下将以A广告公司为客户B公司产品宣传视频制作进行提案后未能与B公司签约，但发现B公司最终发布的产品宣传视频与A公司提案所作的宣传视频高度相似为基础加以讨论，且暂不就B公司的侵权行为与具体侵犯的著作权类别进行探讨。
一、主张著作权侵权的基本诉讼方案
著作权侵权的诉讼策略首先仍应循侵权责任的构成要件，即使著作权侵权的认定本身不必考虑B公司的主观恶意与否，但A公司于诉讼中也应逐一证明己方为权利人、B公司实施了侵权行为、造成了损害后果以及侵权行为与损害后果的因果关系。证据方面对应分为权利证据、侵权行为证据、损害后果证据。
对于案例中的A公司，首先应注意保留、提供己方制作产品宣传视频的源文件（包括素材、过程版本、最终版本等），以及事先或事后通过电子邮件、微信等方式发给B公司的产品宣传视频，并应注意对前述材料形成时间的举证，以证明A公司在B公司之前完成产品宣传视频。其次，A公司一般应采取公证等方式就B公司发布其产品宣传视频进行证据保全，并与己方版本作具体的比对。最后，A公司应尽可能举证己方损失或B公司的违法所得，也应对B公司的侵权恶意进行相应举证，以使得法院将侵权恶意列入赔偿金额的考量因素，甚至适用惩罚性赔偿。
上述方案中，A公司证明难度最大的恐怕在于B公司所发布的产品宣传视频与A公司提案时的产品宣传视频是否达到实质性相似这一著作权侵权的判定标准。而在部分其他“骗稿”型案件中，B公司一方往往对A公司提案本身内容是否具有独创性、是否属于作品（如仅是不被著作权法保护的创意）等提出异议，一旦B公司的此类抗辩成功，则A公司将丧失著作权侵权的权利基础而败诉。
二、主张缔约过失责任的基本诉讼方案
《民法典》第五百条和第五百零一条规定了我国合同法体系中的缔约过失责任。对于用以讨论的案例，无论是“假借订立合同，恶意进行磋商”还是“有其他违背诚信原则的行为”，均有充分的适用空间。案例中的A公司举证证明双方有过磋商、沟通等订立合同的过程行为并非难事，而B公司的恶意也与案例中的产品宣传视频经比对后的近似程度成正比，而在损失的证明方面与主张著作权侵权的诉讼方案相比较也并未有明显的难度提升。司法实践中，如果此类“骗稿”型案件中如A公司的这一方已经提交过己方的报价，则法院多在该报价金额以下判决赔偿损失，这一操作也符合《民法典》第五百八十四条所规定的“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。若A公司能够进一步证明B公司将提案项目转交C公司执行的，则C公司与B公司之间的合同金额也会成为法院参考的因素。
由上述来看，似乎主张缔约过失责任的诉讼方案相较主张著作权侵权的诉讼方案在实体举证方面似乎更优，但从笔者检索的情况来看，此类“骗稿”型案件中主张缔约过失责任的比例极低。除了以上述及的提案本身表现形式与知识产权尤其是著作权天然相近从而实现了一定的“引流”效果之外，是否两种诉讼方案是否有更多的不同点可能影响原告起诉时的取舍？
三、两种诉讼方案的比较
01
权利基础
如上所述，主张著作权侵权的诉讼方案相较主张缔约过失责任的诉讼方案更易遭到被告对于原告起诉的权利基础的质疑。若原告提案的内容独创性较弱、难以被认定为作品，甚至被告最终仅仅是采用了原告的创意而选择了与原告完全不同的表达，则该种情况下选择主张著作权侵权的诉讼方案风险较大，应当考虑主张缔约过失责任的诉讼方案。
02
法律责任
著作权侵权可以主张被告承担的法律责任包括停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。尤其是停止侵权和消除影响，大量的既有案例中，原告对这两项法律责任的重视程度甚至要高于赔偿损失。而缔约过失的法律责任仅有赔偿损失一项。因此，如果原告需要通过停止侵权、消除影响等取得经济赔偿之外的其他胜果的，应当选择主张著作权侵权的诉讼方案。
03
赔偿损失的数额
著作权法中有损害赔偿、法定赔偿、惩罚性赔偿以及赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等规定。法定赔偿确保赔偿金额的下限且一定程度上减轻了原告的举证责任。惩罚性赔偿则使得原告胜诉后获得远高于己方损失的赔偿金额成为可能，在提高知识产权保护力度、优化营商环境的大背景下也不会被原告所忽视。赔偿数额应当包括合理开支的规定更是当前民商事诉讼中少有的法定对原告包括律师费等在内的合理开支予以赔偿的法律依据之一。而缔约过失责任由于其适用的情形往往并没有签订正式的合同，对于违约责任或者损害赔偿没有明确的约定，其赔偿损失的数额一般只能遵循损失填平原则。因此，如果原告希望通过诉讼获得更高的赔偿金额的，可以考虑选择著作权侵权的诉讼方案。
04
行为保全
行为保全本身自带“未审先判”的意味，也使得行为保全成为诸多具有较大影响力的知识产权、竞争纠纷案件中具有决定意义的前哨战。一旦行为保全成功，对于被告的打击将不再仅限于赔偿损失的数额层面，甚至可能不战而屈人之兵。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》相较《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条对知识产权和竞争纠纷中的行为保全作出了更为具体、详实的规定，也切实地使得司法实践中在知识产权、竞争纠纷中的行为保全申请成功的案例相较其他类型案件要多出不少。因此，如果原告希望采取（诉前）行为保全的，则选择主张著作权侵权的诉讼方案优于主张缔约过失责任的诉讼方案。
05
管辖
缔约过失责任纠纷依一般诉讼管辖规则，仅依诉讼标的额可在级别管辖上有所不同。而著作权侵权案件的管辖基于侵权案件的一般管辖规则就比缔约过失责任纠纷案件更为灵活，且一般还适用集中管辖。集中管辖的法院，如部分知识产权法院等，作为审理知识产权纠纷的专门法院，相关审判经验、业务能力相较普通基层法院的法官更优，以讨论的案例来说，这对于两种诉讼方案中都涉及的判定A公司提案时提供的产品宣传视频与B公司嗣后发布的产品宣传视频的近似程度具有重要意义。基于前述管辖筹划的灵活性以及获得更专业的审判的可能性来说，选择主张著作权侵权的诉讼方案相对更优。
四、结 语
囿于笔者自身水平所限，两种诉讼方案或有更多值得对比的方面，但总体来说，在此类“骗稿”型案件中，在被骗取的“稿”本身属于作品无异议的情况下，主张著作权侵权是更优的诉讼方案。但现实中的案例往往比本文中用以探讨的案例复杂的多，如案例中的B公司相信也不会不加任何调整的直接拿来主义，利用A公司提案中的创意这一不受著作权法保护的客体才是大部分案件中的客观现实。该种情况下，主张缔约过失责任的诉讼方案无疑应当成为原告的选择之一，而原告则需要对认定著作权侵权并不必要的被告主观恶意这一要件下更多功夫，以达到足以主张缔约过失责任的程度。
作者简介
阮 超 律师
上海普世万联律师事务所高级合伙人
擅长领域：公司和商业法律事务，知识产权法律事务，并购法律事务，破产重组法律事务、民商事争端解决法律事务
刘雪妮 律师
上海普世万联律师事务所律师
擅长领域：公司法律事务，商业地产法律事务、民商事争端解决法律事务
编者按
在第21个“4·26”世界知识产权日到来之际，普世万联作为以民商事、知识产权等领域的法律服务为长的全国优秀律师事务所，以党中央对保护创新、保护知识产权工作精神为引领，以法律专业为立身之本，直面社会、行业、企业、群众对于知识产权等领域专业法律服务的需求，持续推进法律理论与实践的有机融合，将知识产权法律服务保护落至实处，增强版权意识、保护知识产权、鼓励科技创新、助推经济发展！
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