优秀作业 | 当代中国的法治和礼治

博雅哥说

今天博雅哥为大家带来的是，本学期由北京大学法学院彭錞教授开设的通识课程《中国当代法律与社会》的一篇优秀习作，作者为经济学院的邱昱程。

文章首先厘清“法治”和“礼治”的概念指向，指出虽然礼法均是行为规范，旨在保证这个世界意义结构的稳定性，但是产生于差序格局的“礼”带有差异性思想的烙印并在实践的过程中不断加深并合理化人和人等级层面的差异性，而“法”则是高于由“礼”代表的习惯惯例的升华，上升至以国家的方式制定的人人遵循的规则，是生产和交换扩大的结果。

之后，文章从“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病已经发生”的角度切入，提出现有法律体系移植西方而不符合中国实情反而造成国家制定法的普遍无效和无力；礼治和法治是从乡村社会中蜕变而来的中国必然面临的矛盾；科学、技术良性循环的“丰裕经济”对“人皆载其事而各得其分”的“安分”农业秩序的解体；中国在西方冲击下被裹挟卷入现代化进程，法律移植成为必然的选择等种种面向，最后提出将“法”作为一种“变革的社会力量”而并非是“保持稳定”的一种“保守的社会力量”来看待，作者希望看到的不是“法治主动地适应礼治”，而是“法治主动、引导性地，甚至强制性地变革礼治和它背后的社会秩序”。

课程大纲 | 彭錞：中国当代法律与社会

Vol.827

优秀作业

当代中国的法治和礼治

邱昱程

经济学院

题目：你如何理解费孝通先生在《乡土中国》中提到的“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病已经发生”？

本质上说，礼和法都是行为规范，“行为规范的目的是配合人们的行为以完成社会的任务”[1]，因之，无论是礼还是法，都产生于一定的社会秩序和社会结构，在其中安排个体的行为。这些规则一旦产生，就是保守的，为人们提供了一个大致可以确定的预期，“……在许多领域（并不是一切领域）保证着这个世界不会突然改变模样，不会失去我们赋予其的意义。”[2]总之，借用康芒斯和科斯的概念，礼和法的功用在于，降低了一定社会秩序中的交易费用。

但礼毕竟不同于法。礼是“社会公认的合式的规范”[3]，礼治是“对传统规则的服膺”[4]。维持礼的力量是传统，是个人在社会生活中对传统主动的服膺。

更进一步地说，礼在本质上是维持贵贱，尊卑，长幼，亲疏这种社会差异的工具，它的目的是使得“人皆载其事而各得其分”[5]。费孝通先生把这种个人在群体中皆载其事而各得其分的礼的关系译作“Sportmanship”,即礼类似于一支足球队中球员间的行为规范[6]。

因此本质上，礼是产生于差序格局的习惯和惯例，它生于这种以差异为基础的社会，并且要维持这种社会差异。荀子说：“故人道莫不有辨。辨莫大于分，分莫大于礼。”

法是习惯的延申，是生产和交换扩大的结果。当市场范围扩大时，狭隘的习惯反而会增加交易费用，此时便需要国家来制定法律，其中最为重要的是产权和契约的规定。因而，恩格斯说，人在经济活动中的行为规则“首先表现为习惯，后来是法律。”因而法律离不开习惯和传统，一方面，法律不能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，另一方面许多法律又是对这些习惯和惯例的总结，概括和升华。

二

近代以来，中国仿照西方逐渐建立现代法律制度。但当这些法律推行下去时，尤其再乡村，却常常与传统的礼冲突，“它破坏了原有的礼治秩序，但并不能建立起有效的法治秩序。”[7] 那么，问题出在哪儿呢？

一个答案是，现有的法律体系很大程度上是由西方移植过来的。苏力先生指出，中国法律制度的变迁大多数是一种强制性的制度变迁。这些法律由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不能为人们所接受，不能成为他们的行为规范。新法带来的不便反而增加了交易费用，于是人们为了降低交易费用，往往会规避法律而借助一些习惯解决纠纷，结果是国家制定法的普遍无效和无力[8]。但法律毕竟需要被实行，去打官司的往往是礼所贬斥的“败类”，“乡间认为坏的行为却正可以是合法的行为，于是司法处在乡下人的眼光中成了一个包庇作恶的机构来。”[9] 这个答案解释了法治秩序为何难以建立，以及尚未建立的法治秩序对礼治秩序的破坏。

图为费孝通所著《乡土中国》

但最根本的问题并不在此。礼治与法治在中国的矛盾，主要并不是中西的矛盾，而是基于中国特殊的社会条件的传统与现代，古与今的矛盾，是中国从乡村社会中蜕变的矛盾。总之，礼治与法治的对立是传统中国在较短时间内集中地走上现代化进程而产生的不可避免的现象。

工业革命前后，人类社会出现的最大变化是高速发展的现代技术带来的对传统社会格局的巨大冲击。这种冲击带来了社会解组，破坏了传统社会的完整性。费孝通先生曾经用“匮乏经济”和“丰裕经济”两个概念来描述传统的农业处境和工业处境[10]。匮乏经济受限于土地的报酬递减，人口增长与技术停滞恶性循坏，带来的是一个技术停顿、社会静止的局面。在这样一种局面中，产生了知足安分的精神。出于匮乏经济的中国传统社会，形成了以亲属关系为纲目的社会结构以及与之密切相关的礼治秩序，即一种“人皆载其事而各得其分”的“安分”的秩序。这样的秩序经过许久的发展，形成了一个完整而又缓慢的农业社会。

但工业革命产生的现代技术冲击了这样的匮乏经济。资本主义的原始积累产生了大量的脱离了土地的无产者，雇佣关系的产生是这些无产者进入手工场成为工人。大机器的出现使工人成为及其的附属品，日益地依赖于工厂。这种现代技术带来的冲击破坏了乡村社会的完整性，产生了社会解组的过程。取而代之的是一个科学和技术良性循环、餍求无得的丰裕经济。

这一解组过程的重要特征在于日益扩大的商品经济取代了农业经济成为主要的生产和交换关系。封建经济的基础是等级的差异，商品经济的基础是主体的平等。原有的维持社会差异的行为规范已经不再适用于新生的社会秩序，宗法、采邑、礼逐渐地退出了人们的生活，规定着平等、契约精神、私有产权的法律走向了历史的前台。故而这样的社会解组是旧的、经过千百年发展而相对完整的社会秩序的解体，它必然导致主要行为规范的转变。

但既然西方和中国都经历了这样一个从匮乏经济到丰裕经济的过程，为什么中国会产生明显的传统的习惯和惯例与现代法律的冲突和相互抵消，而西方却没有这样的危机呢？费孝通先生认为：西洋这种社会解组的趋势并没有很快地走上危机，因为现代技术虽则一方面打破了社会的完整性，但是另一方面却增进了一般人民的物质享受。而且他们有充分的时间逐步地用“法”把社会关系维持下去。……在中国，现代技术并没有带来物质生活的提高，相反的，在国际工业的竞争中，中国沦入了更穷困的地步。现代技术所具破坏社会完整性的力量却已在中国社会中开始发挥效果。未得其利，先蒙其弊，使得中国的人民对传统已失信任，对西洋的新秩序又难于接受，进入歧途。“[11]

可见，礼治与法治的冲击，是基于中国特定的社会处境。中国并不是逐渐地、自生地走向现代社会的，而是在西方的巨大冲击下被裹挟着卷入现代化进程的，在相对较短的时间里集中地面对现代技术及其产物带来的冲击。乡土社会在毫无准备的情况下被潮水般涌入的现代社会因素挤到边缘。此时，一方面现代社会，市场经济中可以遵循的习惯和传统还远为形成，甚至还没开始生成，另一方面差序格局的乡土社会在突然的冲击下开始解体，但其中历史悠久的传统，习惯和惯例依旧占有很大地位。这些规范不得不面对与之相悖的现代化的趋势。

现代的法律体系是这个短时间的巨大冲击的产物之一，它的目的必须且只能是促进现代经济的发展和现代生活方式的形成，或说是“位育”工业社会。故而，在这样的大变局中，在近现代很长一段时间里法律移植就必然不得已的选择。传统的礼维护的是农业社会的差序，移入的法要建立工业社会的自由、平等、契约精神等等。于是，冲突便不可避免，相互抵消的矛盾也难以规避。于是出现了“法治的好处未得，而礼治的好处已被破坏”的两难局面。

最后，要看到的是，近代中国这样一个三千年未有之大变局里，城头变幻大王旗的局面本已经没有可以确定的预期可言。那是一个变革而非保守的时代，法律的主要意义是一种变革的社会力量，而不是“保持稳定”的一种“保守的社会力量”[12]。此时的法治的目的是引导社会的变迁，法治与传统的礼治的关系不是法治主动地适应礼治，而是法治主动、引导性地，甚至强制性地变革礼治和它背后的社会秩序。此时的法律主要地是一种变革的手段。因此，法治就必然与礼治产生冲突。

三

中国发展到今天，许多方面已经相对成型，法律作为一种保守的、提供可确定预期的社会力量愈发重要。同时，我们也积累了许多关于社会主义建设，市场经济的经验、习惯和传统。我们也有相对长的时间实现习惯和惯例的演替，以及法律对习惯惯例的确认。利用这些本土资源推动法治建设，在兼顾法律变革力量的同时，更多地注重法律的稳定社会，提供预期的作用，同时引导新的礼治规范的形成是有必要的。[13]

参考文献:

费孝通：《乡土中国》（引用[1]、[3]、[4]、[7]、[9])

费孝通：《乡土重建》（引用[6]、[10]、[11]）

苏力：《法治及其本土资源》（引用[2]、[8]、[12]、[13]）

瞿同祖：《中国法律与中国社会》（引用[5]）

郑林 编辑  /  思岐 校对

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