广和视点 | 劳动用工之退休年龄——常见风险点与避坑指引
谈及劳动用工关系，人们会天然感受到一种对立。然而实务中相当部分的劳动争议，往往是因为法律规范一直在追赶纷繁复杂又琐碎的现实情形，而这追赶的间隙，就会有分歧有讨论有纠纷。把风险点拎出来一一化解，是为企业合规用工，也是为通过企业合规用工而给员工提供一个更为稳定的劳动环境。
坑多避一点，双方便都多清爽一分。
一起来看看，关于退休年龄，有哪些常见的风险点及如何避。
首先，关于退休年龄的认定。通常为男满60周岁，女工人满50周岁，女干部满55周岁，特殊岗位可提前。
本文拟解决三个关于退休年龄的常见小问题：
1、法律关系——员工已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金，如企业继续用工，构成何种法律关系？
2、终止程序——企业是否应向达到法定退休年龄的员工发出书面终止通知？
3、法律后果——因员工达到法定退休年龄而终止劳动合同，是否需要支付经济补偿？
企业用工实务中常常存在退休返聘情形，厘清双方法律关系——劳动关系OR劳务关系，对于明确双方权利义务、尤其是产生争议后的法律适用问题，意义重大。
司法实践中的裁判观点在各具体场景下，有同有异，介绍如下：
1、对于员工已经达到法定退休年龄并且开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的，如企业继续用工，则双方构成劳务关系。这一点在司法实践中无争议。
|《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。
|《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
2、对于员工已经达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的，如企业继续用工，双方构成劳动关系还是劳务关系？这一点在司法实践中有争议。
①有观点认为，《劳动合同法实施条例》由国务院制定，其第二十一条关于劳动者达到法定退休年龄劳动合同即告终止的规定，系《劳动合同法》第四十四条第（六）项兜底条款中行政法规规定的其他情形，属于授权性规范，与《劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定并不冲突。依照该规定，企业与员工劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。故，只要员工达到法定退休年龄，不论员工是否享受基本养老保险待遇，劳动合同都应依法终止，如企业继续用工，则双方构成劳务关系。该观点为目前司法实践的主流观点，笔者亦认同。
|《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
|《劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，法律、行政法规规定的其他情形的，劳动合同终止。
②也有观点认为，已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，此时没有社会保障做依托，如双方实际用工情况符合劳动关系特征的，仍可认定为劳动关系。
3、以广东地区为例，对于与已经达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员构成何种法律关系，该问题的司法实践经历了从“构成劳动关系”到“构成劳务关系”的变迁。
| 2008年《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第十七条规定，用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。
| 2012年《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第11条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
风险说明
劳动关系与劳务关系底层逻辑的不同在于所适用法律规范的不同。劳动关系适用《劳动合同法》等劳动法律法规，作为倾向于保护劳动者的社会法，企业用工管理多受制约；而劳务关系适用《民法典》，乃处理平等民事主体之间权利义务关系的法律，双方有更大的自主协商空间。具体来看，如被认定双方系劳务关系，于企业而言最为直观的风险点是，如该达到法定退休年龄的员工受“工伤”，其相关的人身损害赔偿将由企业全数承担。
避坑指引
1、如企业招用已达到法定退休年龄的人员，或员工达到法定退休年龄后继续留在企业任职的，应及时签订劳务合同，明确双方权利义务。
2、防范雇主责任风险，建议为提供劳务人员购买相关商业保险。
3、部分地区，比如广东省，已明确可以为超过法定退休年龄的从业人员等部分特殊人群单独购买工伤保险。这不论是对企业还是对员工，都是一个相当有保障的福利，企业HR尤为需要关注当地政策，积极依需参保。
《劳动合同法实施条例》虽然规定员工达到法定退休年龄劳动合同终止，但并没有法律法规明确此时劳动合同自然终止。
风险说明
司法实践中，对于员工已经达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的，如企业继续用工，但未以员工已达到法定退休年龄为由向员工发出终止通知书，则不排除仍有法院据此认定双方构成劳动关系。换言之，劳动合同不因员工达法定退休年龄而必然自然终止。
避坑指引
1、建议手动终止。在员工达到法定退休年龄前，向员工发出书面劳动合同终止通知书，明确终止事由。
2、如希望继续留用已达到法定退休年龄人员的，应及时签订劳务合同，明确双方权利义务。
从现行法律层面看，《劳动合同法》第四十六条所罗列的企业应向员工支付经济补偿的六种具体情形中，并未包含员工达到法定退休年龄而终止劳动合同这一项，且目前也没有法律或行政法规明确规定需要向达到法定退休年龄的员工支付经济补偿。
风险说明
经济补偿的支付取决于是否存在相对应法定事由，并非事关“解除/终止”就必然涉及“经济补偿/赔偿金”。
避坑指引
劳动关系因员工达法定退休年龄而终止的，企业无需支付经济补偿。
以上，三个关于劳动用工中退休年龄的常见小问题介绍完毕。欢迎关注我们，带你了解更多实用的法律问题解决方案。
王倩律师王倩律师，广东广和律师事务所合伙人，广和所民事业务委员会主任，深圳市律师协会教育与未成年人保护法律专业委员会委员。业务领域为企业法律顾问、劳动法律专项、教育法律服务、民商事诉讼仲裁，致力于为客户提供全面有效解决方案。践行公益，常年参与校园普法活动、设计开发青少年普法课程，积极探索校园法治教育之路。
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责任编辑：沈丽锦
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被中华全国律师协会评为“全国优秀律师事务所”、2007年被《亚洲法律杂志》ALB评为“十大规模律师事务所”、2009年被钱伯斯Chambers & Partners评为“亚洲顶级律师事务所”，自2014年起广和已连续9届蝉联钱伯斯榜单“公司/商事”和“建设工程”领域亚太地区领先律师事务所称号，2020年及2021年荣获《商法》（China Business Law Journal）卓越综合实力律所（大湾区）大奖，2021年荣登LEGALBAND中国顶级律所排行榜。