国家市场监督管理总局正式公布《关于知识产权领域的反垄断指南》

2020年8月，国家市场监督管理总局反垄断局（“市场监管总局”）公布了包括《关于知识产权领域的反垄断指南》（“IP反垄断指南”）在内的四项指南。[1]

知识产权反垄断一直是各司法辖区的反垄断执法机构的执法重点之一，IP反垄断指南是反垄断制度的重要组成部分。近年来，欧盟和美国的反垄断执法机构先后更新了各自的知识产权反垄断指南，[2]我国国务院反垄断委员会也在2017年发布了《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）。本次IP反垄断指南在很大程度上与征求意见稿内容一致，但对具体内容进行了多项改进。本文将对IP反垄断指南进行系统性解读，从而为经营者从事知识产权相关业务过程中的合规经营提供建议。

评估知识产权垄断行为的框架

IP反垄断指南规定了评估知识产权垄断行为的四步分析框架。该框架适用于所有类型的知识产权垄断行为。第一步是分析行为的特征和性质，并分析这种行为可能构成的潜在垄断行为；第二步是确定相关市场；第三步是评估相关行为对市场竞争产生的不利影响；最后第四步是评估行为产生的任何有利于竞争的影响，例如鼓励创新和提高效率。

关于相关市场的界定，IP反垄断指南指出，与其他行业的相关市场界定类似，分析知识产权垄断行为同样可以相关商品市场作为起点。除非仅界定相关商品市场难以全面评估相关知识产权行为的竞争影响，否则无需界定相关技术市场。此外，根据个案情况，还可以考虑行为对创新和研发的影响。这一市场界定方法与《美国知识产权反垄断指南》中采用的方法大致一致。相比之下，《欧盟技术转让指南》则指出在评估知识产权垄断行为时既可以考虑相关商品市场也可以考虑相关技术市场。

就促进竞争效果和效率提升的分析而言，IP反垄断指南要求效率提升必须与相关行为有因果关系；与其他实现类似的提高效率的方法相比，对竞争的影响更小；不会对竞争产生严重不利影响；不会严重阻碍其他经营者的创新；并可以使消费者分享效率提升产生的利益。该等要求与《反垄断法》第十五条中列出的基于增进效率而豁免被认定为垄断协议的要求基本一致。

涉及知识产权的垄断协议

1. 知识产权领域的垄断协议及竞争影响评估

IP反垄断指南介绍了知识产权领域特有的六类垄断协议类型，并对该等类型的协议的分析提供了详细的指引。这些垄断协议大多涉及在知识产权许可中做出的限制，主要包括：联合研发、交叉许可、排他性回授、不质疑条款、标准制定，以及知识产权许可协议中的其他限制。概括而言，IP反垄断指南认可各种类型的协议可能会产生不同的促进竞争效果，因此需要考虑各种因素进行个案评估。

值得说明的是，IP反垄断指南认可上述知识产权垄断协议既可能在竞争者之间订立，也可能在非竞争者之间订立，因此不能简单地被归类为横向或纵向协议。协议交易方之间是否具有竞争关系只是进行整体竞争分析时需要考虑的因素之一。

我们在下表总结了IP反垄断指南规定的六种垄断协议、各自的促进竞争效果以及评估该等协议潜在反竞争效果时需要考虑的因素：

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2. 安全港原则

与欧盟和美国的反垄断实践一致，IP反垄断指南也规定了可适用于非实质性反竞争协议（non-hardcore agreement）的安全港。非实质性反竞争协议是指当前适用于反垄断法第十三条第6项和第十四条第3项目兜底条款的“其他”垄断协议。具体而言，达到安全港标准的协议不会被视为《反垄断法》项下第十三条和第十四条的兜底条款所禁止的“其他”协议，但有相反证据证明协议将具有反竞争效果的除外。

安全港具体标准包括：

• 具有竞争关系的交易方的市场份额合计不超过20%；

• 不具有竞争关系的交易方在相关市场的市场份额均不超过30%；或者

• 如果经营者在相关市场的份额难以获得，或者市场份额不能准确反映经营者的市场地位，但在相关市场上除协议各方控制的技术外，存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术。

上述安全港标准与《美国知识产权反垄断指南》所采用的“安全区”（“Safety Zone”）标准是相同的。

涉及知识产权的滥用市场支配地位行为

《反垄断法》下的基本原则是，拥有知识产权并不必然导致获得市场支配地位，但这并不意味着所有涉及知识产权的行为都可以豁免适用《反垄断法》。IP反垄断指南进一步阐述了评估涉及知识产权的滥用市场支配地位行为的考虑因素。

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涉及知识产权的经营者集中

IP反垄断指南新增了涉及知识产权的经营者集中这一章节。经营者集中章节包括三个问题：

• 知识产权转让是否需要进行经营者集中申报；

• 如何对涉及知识产权的经营者集中案件进行实质审查；

• 在经营者者集中案件审理中可能施加的涉及知识产权的救济措施。

为了确定知识产权的转让或许可是否构成需要申报的经营者集中，需要考虑以下因素：

• 相关知识产权是否构成独立业务；

• 相关知识产权在上一会计年度是否产生了独立的营业额；及

• 知识产权许可的方式和期限。

此外，如果涉及知识产权的安排构成交易的实质部分，则反垄断执法机构在案件审查期间可能会着重关注知识产权。如果反垄断执法机构认为该交易从知识产权的角度可能引起竞争问题，则交易各方需要提出救济措施以解决该等问题。可能的救济措施包括结构性救济措施和行为性救济措施。IP反垄断指南提供了一些涉及知识产权的行为性救济措施的示例，包括：承诺许可，独立运营，公平、合理、无歧视（FRAND）义务，不进行搭售的承诺以及对收取许可使用费的合理性的说明义务。其中，FRAND许可承诺是中国反垄断执法机构在此前的经营者集中附条件案件中最常附加的涉及知识产权的行为性条件。中国反垄断执法机构从未在经营者集中案件审理中附加过强制许可知识产权的条件。

其他安排

IP反垄断指南还分析了在知识产权领域中广泛讨论并可能引起竞争关注的其他问题，包括：

• 专利联营；

• 标准必要专利，及

• 著作权的集体管理。

  
  

根据所涉及的具体情况，反垄断执法机构可以根据垄断协议和滥用市场支配地位的审查机制对这三种类型的知识产权安排进行审查。

专利联营是行业中一种常见的知识产权安排。IP反垄断指南认可专利联营可以降低交易成本，提高许可效率，并具有促进竞争的效果。但同时，专利联营也可能造成反竞争效果，在评估专利联营是否违反《反垄断法》时，应当考虑以下因素：

• 专利联营中企业的市场力量；

• 是否有与联营中的专利有替代关系的专利技术；

• 许可是否通过专利联营排他性的提供；以及

• 是否涉及上文所述的协议和单边行为。

此外，IP反垄断指南还强调了专利联营安排下的潜在信息交换风险。

标准必要专利长期以来都受到中国反垄断执法机构的密切关注，在过去几年中，中国反垄断执法机构启动的相关涉及标准必要专利行政调查包括国际数据公司（IDC）反垄断调查案（2014年）、高通反垄断调查案（2015年），审理的相关经营者集中案包括如谷歌公司收购摩托罗拉移动公司案（2012年）、微软公司收购诺基亚公司设备和服务业务案（2014年）及诺基亚诺基亚收购阿尔卡特朗讯股权案（2015年），民事诉讼有广受关注的华为诉IDC案（2013年）。IP反垄断指南提供了涉及以下两个问题的指南：

• 如何确定标准必要专利权人是否具有市场支配地位：考虑到专利和标准的特征，与大多数经营者相比，标准必要专利权人的行为需要受到更严格的审查。但是，持有标准必要专利本身并不一定导致具有市场支配地位，标准必要专利权人的市场力量仍需根据以下因素进行进一步评估：

  
  

• 标准的市场价值、应用范围和程度；

• 是否有其他具有替代关系的标准和技术施加竞争约束；

• 行业对标准的依赖程度；

• 标准的演进情况和兼容性；

• 目前纳入标准的相关技术的可替代性。

  
  

  为全面分析市场上特定标准必要专利持有者所受的竞争约束，应当综合考虑上述五项因素。

• 具有市场支配地位的标准必要专利人是否能够寻求禁令救济：IP反垄断指南未使用“禁令救济”这一术语，我们认为主要原因在于不同司法辖区可能使用不同的名称表达这一概念。IP反垄断指南指出，如果具有市场支配地位的标准必要专利权人申请禁令救济，以迫使被许可人接受不公平的高价许可费或其他不公平条件，该等行为可能会引起竞争问题。这意味着，如果标准必要专利权人不具有市场支配地位，或者没有利用禁令救济对被许可人施加不公平的许可费或条件，其仍可以申请禁令救济，而不会违反《反垄断法》。在评估具有市场支配地位的标准必要专利持有申请禁令救济是否将对竞争产生不利影响时，可考虑以下因素：

  
  

• 许可人与被许可人在谈判过程中的表现及其体现出的真实意愿；

• 相关标准必要专利所负担的承诺；

• 许可人和被许可人在谈判过程中所提出的许可条件；

• 禁令对许可谈判的影响；及

• 禁令对下游市场竞争和消费者的影响。

  
  

著作权集体管理是集体管理组织代表一群著作权权人行使其著作权的机制。著作权集体管理机制可以降低个人著作权人的著作权实施成本，是著作权保护的一项重要保障措施。IP反垄断指南首次讨论了著作权集体管理组织可能对竞争产生不利影响的行为，但尚未能提供任何进一步的指引（如需评估的因素或特定分析框架等）。

IP反垄断指南较现行的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》而言提供了更加详尽的指引。特别是，IP反垄断指南提供了分析各类协议和单边行为时需要考虑的因素，并列出了经营者评估其业务行为的综合框架，为知识产权领域内的企业在内部评估其当前的知识产权实践及潜在的反垄断合规风险提供有益的参考。需要说明的是，与《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》不同，IP反垄断指南不属于具有法律约束力的法规，而在二者存在规则冲突的情况下，在具体案例中如何对二者进行选择和适用，尚待明确。

IP反垄断指南所遵循的原则与欧盟和美国等其他司法辖区的知识产权反垄断指南中所采取的原则基本一致，特别是在如何平衡保护知识产权和促进公平竞争这两大诉求之间关系的方面。IP反垄断指南加强了对于知识产权许可限制和知识产权维权对于竞争的促进作用的讨论，这表明中国反垄断执法机构将继续在尊重和保护知识产权的同时，保护市场的公平竞争。可以预计，随着IP反垄断指南的正式公布，反垄断执法机构将加强对知识产权领域的反垄断监管，以期改进知识产权密集型行业的市场竞争环境。

1. 其他三项指南分别是《关于汽车业的反垄断指南》、《垄断案件经营者承诺指南》及《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》。

2. 欧盟委员会于2014年发布了涉及技术转让协议的对《欧盟运作条约》第101条的适用指南（“《欧盟技术转让指南》”）。美国司法部和联邦贸易委员会于2017年共同发布了更新的《知识产权许可反垄断指南》（“《美国知识产权反垄断指南》”）。

3. 包括（1）限制知识产权许可的使用领域；（2）限制利用知识产权提供的商品的销售或传播渠道、范围或者对象；（3）限制利用知识产权提供的商品数量；（4）限制经营者与其他竞争者进行交易。

韩亮（Michael Han）

合伙人

michael.han@fangdalaw.com

执业领域：专攻经营者集中申报、反垄断调查及合规咨询

黄菁（Caroline Huang）

合伙人

caroline.huang@fangdalaw.com

执业领域：专攻反垄断与反不正当竞争

卫凌波（Lingbo Wei）

方达律师事务所

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