同读《民法典》担保部分司法解释征求意见稿
如今距《民法典》正式生效只剩一个月左右的时间。2021年1月1日，随着《民法典》正式生效，《担保法》《合同法》《物权法》等部门法将被废止；届时，与上述法律配套的司法解释之效力也将落入不确定的真空。
2020年11月9日，为填补《民法典》过渡阶段法律解释层面出现的空白，最高院发布《民法典》担保部分司法解释征求意见稿（下称“征求意见稿”）。对包括银行在内的债权人而言，征求意见稿一方面在很多条款中肯定或延续了之前《担保法》、《担保法》司法解释和《九民纪要》的规定，另一方面又在不少方面就担保部分的法律适用提供了新的诠释。我们在本文中对征求意见稿中可能对融资担保业务操作影响较大的条款进行解读。
担保物权的受托持有
征求意见稿首次对担保物权的受托持有问题做出明确规定，即当事人将有效设立的担保物权登记在第三人名下时，债权人可在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时主张就相关财产优先受偿（即使该等担保物权并未登记在其名下）。
在此之前，由于《物权法》基本默认债权人为抵押权人（见《物权法》第一百七十九条），出现债权人和登记的抵押权人不一致时，债权人若要实现债权，在实务中可能遇到障碍。
征求意见稿的上述规定有助于解决相关矛盾。就具体的担保物权的受托持有情形，征求意见稿第四条列明了“债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下”和抵押贷款合同中“担保物权登记在受托人名下”两种常见情形，也提供了“担保人知道担保物权未登记在债权人名下的其他情形”作为兜底。在银行的实际业务中，银团贷款常见存在多个贷款行、但抵押物登记在其中一个贷款行（即担保代理行）名下的情形。征求意见稿第四条为上述银团贷款的惯常操作提供了法律法规层面的支持。
公司对外担保的效力
公司对外担保效力有关条款决定了包括银行在内的债权人对担保和担保提供方应负有何等范围的审查义务。然而，既有的理论和裁判观点对债权人是否负有审查义务、负有何种性质的审查义务以及担保合同是否有效等关键问题莫衷一是，因此，对银行相关业务行为的指导作用有限。《九民纪要》对相关问题做出了重要论述。征求意见稿第六条至第十二条在涵盖《九民纪要》等文件内容的基础上亦对旧有规定的表述作出了相当调整：
第六条 【相对人善意时越权担保有效】公司的法定代表人未经公司决议程序，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，善意相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
前款所称的善意，是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章或者签名不实、担保金额超过法定限额等事由主张相对人非善意的，人民法院不予支持，但是公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造的除外。
征求意见稿第六条涵盖了《九民纪要》中关于相对人善意时越权担保有效的描述，就“善意”的具体判断标准，征求意见稿中虽未赘述，但应当可以参考《九民纪要》第十八条的相关论述。值得注意的是，某种程度上，征求意见稿在《九民纪要》的基础上进一步明确和限缩了债权人应当审查的范围。
第七条【无须机关决议的例外情形】存在下列情形之一，即使相对人知道或者应当知道没有公司决议，其主张公司承担担保责任的，人民法院也应予以支持：
（一）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（二）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保；
（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
征求意见稿第七条为债权人的审查义务提供了例外情形。例如，对银行而言，如担保提供方是债务人的母公司，其审查义务可相对减轻。同时，《九民纪要》原先为公司和主债务人之间存在互保等商业关系的情形也设置了例外，但征求意见稿中将此类情形从例外情况中删去，体现了更为谨慎的态度。
第十条【上市公司提供担保】上市公司的法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，相对人未审查上市公司公开披露的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议等信息，其请求上市公司承担民事责任的，人民法院不予支持。
就上市公司的对外担保而言，征求意见稿第十条与《九民纪要》的表达角度不同，但均强调了债权人在接受上市公司提供担保的情况下需尽到审查公开披露的决议信息等更高的审查要求。因此，银行在审查上市公司担保事项时，应对公开披露的决议信息格外注意。
抵押财产的转让
基于鼓励交易的精神，就抵押财产的转让问题，《民法典》较之前的规定展现了较大转变。《民法典》第四百零六条第一款规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响”。考虑到允许转让抵押财产是《民法典》新设的规定，司法解释中明确其具体适用规则很有必要。
第四十二条【抵押财产的转让】抵押权人以抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产为由主张抵押财产转让合同无效的，人民法院不予支持。禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人请求撤销合同的，人民法院应予支持。
征求意见稿第四十二条第一款明确，就转让抵押财产问题“当事人另有约定的”，如该等约定未经登记，人民法院不予支持抵押财产转让合同无效的主张或撤销抵押财产的请求。实务中，就具体如何登记抵押人与抵押权人“禁止或者限制转让抵押财产的约定”，尚需有关抵押登记的细则予以进一步澄清。
此外，征求意见稿第四十二条第二款约定，即使未能做出上段中提及的登记，如抵押合同约定禁止或限制转让抵押财产或存在其他抵押财产转让可能损害抵押权的情形，抵押权人可以请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或提存。
如征求意见稿第四十二条最终得到通过，根据实际情况，银行应注意考虑在抵押合同中明确禁止或限制抵押财产的转让，并根据情况就该等禁止及限制约定进行登记。
借新还旧
债务人与银行间借新还旧的相关业务并不鲜见。较之前《担保法》及其司法解释以及《九民纪要》的相关规定，征求意见稿第十六条第一款明确只要新贷与旧贷系同一担保人提供的担保，新贷的担保人应继续承担担保责任，有利于促进借新还旧相关业务的开展，减轻了银行在该等情形下担保权益落空的风险。
同时，我们注意到，征求意见稿尚未明确当事人约定物的担保人继续为信贷提供担保、但在订立新贷前又以该担保物为其他债权人设定担保物权时的担保物权顺位关系。如征求意见稿正式通过生效后，人民法院不支持这种情况下银行的担保物权顺位优先于其他债权人，银行或应考虑在新的贷款合同中加强担保增信，以弥补其在该担保物项下受偿权劣后造成的风险。
我们将持续关注《民法典》担保部分司法解释及其他部分司法解释的动向，跟进其对银行等金融机构业务可能产生的影响。
陈兆乾（Stanley Chen）
合伙人
schen@fangdalaw.com
执业领域：专攻并购融资及项目融资业务
周思（Joyce Zhou）
合伙人
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执业领域：专攻银行法律事务和债务融资
程之又（Joelle Cheng）
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