新规落地：中国外资安审开启新篇章

2020年12月19日，国家发展改革委、商务部联合发布第37号令，公布《外商投资安全审查办法》（“《安全审查办法》”），自2021年1月18日起施行。自《外商投资法》在法律层面确立外资安审制度后，安审实施细则何时公布一直受到社会各界广泛关注。在中国吸引外资规模持续增长以及外资领域全面实行准入前国民待遇加负面清单管理的背景下，外资安审制度无疑将承担起平衡扩大开放与防控风险，筑牢国家安全屏障的主要职责。新的《安全审查办法》下，哪些交易会落入安全审查的范围？哪些行业可能会受到重点关注？安全审查的规则和程序如何设置？未依法申报会承担什么样的后果？本文将对此进行梳理和探讨。

中国外资安审的制度构建和演进

2007年公布的《反垄断法》第一次在法律层面提出国家安全审查，该法第三十一条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”此后，商务部2009年公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”

2011年2月，国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号，“《安全审查通知》”），对外资安审的范围、安审内容、工作机制以及审查程序等作出了明确规定。《安全审查通知》的公布标志着中国正式建立起外资安审制度。同年8月，商务部公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（“《安全审查规定》”），细化了外资安全审查的具体程序。

2015年8月，国务院办公厅发布《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（国办发〔2015〕24号，“《自贸区安全审查试行办法》”）。《自贸区安全审查试行办法》基本上维持了2011年《安全审查通知》的主要内容，但在两个方面作出了调整，一是丰富了外商投资的形式，除了并购，首次明确将新建项目和设立企业纳入安审范围；二是扩大了纳入安审的重要行业的范围，将“重要文化、重要信息技术产品和服务”也纳入安审范围。

上述规定初步构建起中国外资安审的制度框架，中国外资安审正式起航。虽然在规则层面已经建立了相对完整的外资安审制度，但在实施层面，公开渠道鲜见关于外资安全审查案例的报道^[1]。可以说，中国外资安审制度建立后，很长一段时间内都处于“犹抱琵琶半遮面”的状态，外界难知其端倪。

《安全审查办法》要点解读

2019年出台的《外商投资法》第三十五条从外资基本法的层面确立了外资安审制度：“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查”。自此，中国的外资安审制度进入了一个新的阶段。此后，关于外资安审制度的细化规则何时出台一直受到社会各界广泛关注。此次公布《安全审查办法》是落实《外商投资法》上述规定的常规动作。我们注意到，《安全审查办法》此前并未按照惯例公开征求意见，在此时点直接发布颇耐人寻味。《安全审查办法》共23条，规定了适用审查的外商投资类型、审查机构、审查范围、审查程序和违规处理等。主要内容如下：

1. 外商投资的类型

根据《安全审查办法》第二条，外商投资是指外国投资者直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括三种情形：

• 外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业；

• 外国投资者通过并购方式取得境内企业的股权或者资产；

• 外国投资者通过其他方式在境内投资。

由上可见，纳入中国安审范围的外商投资既包括并购，也包括绿地投资，同时还规定了兜底条款，体现了全面管辖的原则，在持续扩大对外开放的同时全面防控国家安全风险。关于外商投资的认定，既包括直接投资、也包括间接投资。我们理解，执法机关将根据实际控制的原则确定是否属于外商投资，外国投资者通过VIE结构或通过其境内设立的外商投资企业开展的再投资，都会落入安全审查的范围^[2]。

2. 纳入安审的行业范围

《安全审查办法》将纳入安全审查的范围分为了两类，第一类是投资于国防安全相关领域或者在军事设施周边投资，这一类投资不限金额、不限股比，只要涉足即纳入安审范围。第二类是投资于重要领域并取得被投资企业的控制权。此类投资需满足两个条件，一是投资于重要领域，《安全审查办法》明确将重要金融服务统一纳入安审的范围，同时还增加了其他重要领域作为兜底。二是要满足控制权的要求，《安全审查办法》关于控制权的认定比较宽泛，并不以持股比例为唯一判断标准，只要在表决权、经营决策、人、财、物等方面能够对所投资企业产生重大影响的，都可能被认定为获得控制权。

关于安审范围的变化见下表：

（请单击放大图片，进行详细阅读）

由上表可见，《安全审查办法》虽然明确列举了需要进行安全审查的行业范围，但相关表述仍然比较笼统，主管部门对于认定相关投资行为是否属于安审范围具有广泛的自由裁量权。对于外资安审的具体行业范围，网上曾流传过一份安全审查行业表，但由于主管机关并未正式公布，因此无法作为正式的参考意见。为了减少不确定性，《安全审查办法》规定了咨询机制，外国投资者不清楚其投资是否在安全审查范围内，可就具体项目情况咨询外商投资安全审查工作机制办公室。

3. 关于安审的内容

2011年《安全审查通知》规定了安全审查的内容，具体包括：

• 并购交易对国防安全的影响；

• 并购交易对国家经济稳定运行的影响；

• 并购交易对社会基本生活秩序的影响；

• 并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。

2015年《自贸区安全审查试行办法》进一步增加了外商投资对国家文化安全、公共道德的影响以及对外商投资对国家网络安全的影响。

但是，此次公布的《安全审查办法》中，并未明确安审的具体内容，而是作了模糊处理。我们理解，由于国家安全本身是高度抽象的概念，随着时间和形势的变化其内涵和外延也在不断演进，《安全审查办法》对安审的内容未做明确规定显然是为了给相关主管部门在实施中留下了更多的解释空间。

4. 安审程序的启动

根据《安全审查办法》，启动安审程序有以下两种情形：

• 一是当事人主动申报。中国实行外资安审强制申报制度，符合审查范围的外商投资，外国投资者或者境内相关当事人应当在实施投资前主动向工作机制办公室申报。这一点不同于美国CFIUS规则，美国原则上实行自愿申报制度，但根据2018年《外资风险审查现代化法》，对于对涉及“关键技术”或外国政府获得“实质性利益”的交易实行强制申报制度。

• 二是工作机制办公室依职权要求相关当事方申报。对于应报未报的外商投资，工作机制办公室有权责令当事人申报。我们理解，工作机制办公室可以通过外商投资信息报告制度、部门间信息联动（如市场监管总局的经营者集中申报、证券监管部门关于重大并购交易的监管等）以及有关方面的建议等途径获得有关外商投资的信息，进而要求相关当事方申报。

5. 审查机制

《安全审查办法》第三条规定：国家设立外商投资安全审查工作机制，负责外商投资安全审查相关工作。工作机制办公室设在国家发展改革委，由国家发展改革委、商务部牵头，承担外商投资安审的日常工作。关于工作机制的组成，除了牵头的国家发展改革委和商务部以外，我们理解还应当包括农村农业部、交通运输部、工信部、人民银行、国家网信办、市场监管总局、证监会、银保监会等主管部门。在工作机制下，国家发展改革委、商务部将根据外商投资涉及的领域，会同相关部门开展安审。

6. 审查程序及时限

根据《安全审查办法》，安审程序包括三个阶段：

• 一是受理阶段。工作机制办公室应当自收到材料之日起 15 个工作日内，对申报的外商投资作出是否需要进行安审的决定，并书面通知当事人。

• 二是一般审查阶段。工作机制办公室作出需要进行安审的决定后，即进入一般审查阶段，一般审查为30个工作日，不得延长。

• 三是特别审查阶段。在一般审查阶段中如认为影响或可能影响国家安全的，即进入特别审查阶段。特别审查一般为60个工作日，但可以延长。

在安审程序中，工作机制办公室可以要求当事人补充提供有关材料，也可以向当事人询问有关情况，补充提供材料的时间不计入审查期限；当事人也可以修改或者撤销投资，修改投资方案的，审查时限重新计算，撤销投资的，安审程序终止。

7. 审查决定

根据《安全审查决定》，工作机制办公室的审查决定有以下几类：

• 一是不需要进行安全审查。对于当事人申报的材料，工作机制办公室经审查认为不属于国家安全审查范围的，应当作出不需要进行安全审查的决定。

• 二是通过安全审查。申报的外商投资不影响国家安全的，应当作出通过安全审查的决定。在一般审查和特别审查阶段，均可以作出通过安全审查的决定。

• 三是禁止投资。申报的外商投资影响国家安全的，应当作出禁止投资的决定。禁止投资的决定只能在特别审查阶段作出，而不能在一般审查阶段作出。

• 四是附条件通过安全审查。申报的外商投资通过附加条件能够消除对国家安全的影响，且当事人书面承诺接受附加条件的，可以作出附条件通过安全审查的决定。

需要指出的是，根据《外商投资法》，依法作出的安全审查决定是最终决定。因此，上述四类决定均属于最终决定，不得申请行政复议或者提起行政诉讼。

8. 违规责任

对属于安审范围的外商投资，当事人未依法申报即实施投资的，或者对于附条件通过安审的外商投资，当事人未按照附加条件实施投资的，工作机制办公室可以责令限期改正；拒不改正的，可以责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态。此外，《安全审查办法》还引入了信用管理，规定工作机制办公室应将上述违规纳入信用记录，按照有关规定进行联合惩戒。

合规建议

在外资领域全面推行准入前国民待遇加负面清单管理的背景下，外资安审制度承载着防范风险、维护国家安全的重要职责。随着《安全审查办法》的出台，我们预计有关安审的执法将会加强，外资安审将成为今后外资项目中重要一环。相关当事方对此应充分重视，提前规划，做好合规管控：

• 事先评估相关投资行为是否落入外资安审的范围。外国投资者实施相关投资行为前，应对照《安全审查办法》确立的范围，评估项目是否需要办理安审相关手续。对于难以作出准确评估的投资项目，建议事先向工作机制办公室咨询。

• 根据评估情况积极办理外资安审相关手续。根据《安全审查办法》，对于应报未报的外商投资，工作机制办公室有权责令限期申报，拒不申报的，有权责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态。我们理解，工作机制责令申报并不受时限限制，对于一项应报而未报的交易项目，后续将长期处于不确定状态之中。鉴此，我们建议相关当事方根据评估情况，积极办理外资安审相关手续。

• 合理安排交割条件和期限。根据《安全审查办法》规定，对于符合安审范围的外商投资，未完成相关安审程序前，当事人不得实施投资。因此，对于符合安审范围的外商投资，应根据项目具体情况合理安排交割条件和期限，比如应将完成相关安审程序作为交割的先决条件，并充分考虑外资安审需要的审查时间等。

1. 2019年8月23日，上市公司永辉超市发布公告，称其于2019年8月21日收到国家发展改革委关于永辉超市邀约收购中百集团外商投资安全审查申请表和补充申报文件的邮件。后在安审期间，永辉超市取消部分要约收购中百集团，安审程序终止。这是迄今为止公开渠道查询到的唯一一起外资安审案件。

2. 《安全审查规定》第九条：对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。

尹云霞（Kate Yin）

合伙人

kate.yin@fangdalaw.com

执业领域：专攻政府调查及公司合规业务

康英杰（Yingjie Kang）

资深律师

yingjie.kang@fangdalaw.com

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