公司控制权争议解决（一）：法代工商变更登记攻防战之攻方战术盘点

法定代表人是公司控制权争夺战的兵家必争之地。在公司股东之间、股东与管理层之间出现争议的时候，各方往往都希望能够先于对方控制法代，从而在公司业务经营、诉讼活动和舆论宣传等条线中抢占先机。

针对有限责任公司而言，在公司内部，股东会（或经法律、公司章程规定的董事会）作为公司权力机构，有权作出决议更换法代，决议作出后即在公司内部产生法代变更的效果（“变更法代决议”）。在公司外部，工商登记的法代有对外公示效力，第三人对登记法代的代表权有合理信赖。在公司作出变更法代决议后，公司应依法及时办理相应的工商变更登记手续，以使法代内外一致。但是在公司控制权发生争议的情景下，由于公司公章和证照被公司的原法代、其他股东、实际控制人等所控制，经常出现公司无法根据变更法代决议完成法代变更登记的情况。攻守双方之间甚至经常因此而衍生出其他控制权问题、使关联争议频频升级。

结合近期处理案件的实战经验，我们将梳理法代变更登记相关的法律法规、司法实践，介绍法代变更登记之战中意图变更法代登记的“攻方”与希望避免法代变更登记的“守方”可以采用的技能与武器。由于篇幅所限，我们在本文中先介绍“攻方”的实操指南。

法代变更登记的一般流程及所需文件

一般情况下，公司办理法代变更登记需要如下文件的原件：

• 公司登记（备案）申请书：一般需加盖公司公章，并由原法代或新法代签字。
  

• 原法代免职及新法代任命文件：一般是包含该等决议事项的股东会决议或董事会决议。如法代的变更还涉及公司董事长、总经理等人选的变更及章程修订，决议事项还需包含该等内容。决议机关依据公司章程确定。

• 公司营业执照正本和/或副本：需向登记机关缴回。

除上述申办文件的要求外，在办理流程上，目前部分地区的登记机关要求申办人先在政务管理系统中对申办业务进行线上申请，而后才可至政务服务大厅现场进行办理。登录该等线上系统需具备一定条件，如掌握公司的企业U盾或登录用户名、密码等，这一步骤所需的材料也应预先加以考量。

公司控制权争夺情景下的攻方战术

如果攻方已经掌握变更法代决议及其他文件材料，但由于不掌握公司的公章或营业执照正副本而无法办理法代变更登记，则可尝试下列战术：

战术一：有缺则补，完善材料并办理变更登记

以北京地区登记机关的实践为例，如果攻方不掌握营业执照或公章，可以积极与登记机关沟通采取下列方案：

1. 攻方不掌握营业执照：可同时申请办理营业执照补领和法代变更登记

此时攻方需办理营业执照补领和法代变更登记业务。北京地区登记机关一般允许两项业务同时办理、一步到位；如办理成功，则登记机关直接向公司颁发登记了新法代信息的新营业执照。

如采取这一路径进行法代变更登记，申办人需额外向登记机关提交的文件有：

• 由新法代签字、并加盖公司公章的增、减、补、换发证照申请书；

• 营业执照遗失公示公告：可在国家企业信用信息公示系统或报纸上登报公示，目前北京地区登记机关无指定报纸的要求。

• 股东承诺书：主要内容应包括营业执照正副本遗失的原因和时间、遗失公示刊登的方式及时间等内容。

2. 攻方不掌握公章：可先办理法代变更登记再申请补刻公章

在不掌握公章时，攻方无法直接申请重新刻制公章，因为很多地区的公安部门及公章刻制机构要求公司原法代亲自前往现场办理刻章。

在这样的情况下，攻方需先办理法代变更登记，在取得登记了新法代的新营业执照后，再刻制新的公章。在不掌握公章的情况下申请办理法代变更登记，除了需要提交前述列明的申请文件外，申办人还需向登记机关提交：

• 公章作废声明：在报纸上刊登，并在申办时提交报样。

• 股东说明：通常登记机关会要求提供一份由公司全体股东签署的关于公章作废情况的说明，但是不排除部分登记机关可以接受说明上只有符合章程表决比例的股东的签章。

3. 攻方不掌握公章和营业执照：积极与登记机关沟通寻求解决之道

如果攻方既不掌握公章、也不掌握营业执照，则可综合上述两种情形下的办理方法，尝试同时提交无章时的申办材料和无证时的申办材料申请。2019年4月，北京市海淀区市场监督管理局就曾准予一家公司凭公章遗失、营业执照遗失的两份情况说明办理了法代、公司章程、董事监事的变更登记，并取得了补发的营业执照（详见北京市海淀区人民法院审理的(2019)京0108行初692号案判决书）。

当然，“双挂失”情况下准许办理法代变更登记可能会引发较大的争议，因此登记机关通常会格外慎重，是否允许办理存在较大的不确定性。在司法实践中，对于公司无法提供公章或营业执照时登记机关能否准予变更登记，各地法院的认可度也存在一定区别，但整体上体现出了维护登记机关决定的倾向。例如，在登记机关准予变更的案例中，多个法院已经表明了公司印章、营业执照不是变更申请必需的材料，并认定登记机关在变更申请人不掌握公章和证照的情况下准予变更的行为合法或仅轻微违法，不予撤销法代变更登记。^[1]总之，根据我们的经验，在公司已经作出变更法代决议的情况下，即便公章和营业执照均不在攻方掌控之下，实践中仍有可能通过与工商部门的充分解释沟通解决困境。

战术二：民可告官，提起行政复议或行政诉讼

如登记机关不愿在缺少公司公章或营业执照的情况下办理法代变更登记（如不予受理变更申请、决定不予登记、未在规定期限内作出决定等），则攻方股东或其委派的新法代可视情况针对登记机关提起行政复议或行政诉讼，请求登记机关相应办理。

但是，上述行政复议或诉讼是否能够成功，存在一定的不确定性。在一些案件中，登记机关因为变更登记申请人缺少公章或营业执照而作出了不予变更登记的决定，尽管当事人提起行政复议或诉讼要求行政机关予以办理，但法院常常以公司股权及法代身份存在争议或提交材料形式不合法等原因，认定登记机关不予变更的决定合法。^[2]例如，北京二中院曾在(2018)京02行终274号案中写道：“……河南工商局认为无法确定谢齐能否代表新汇公司行使恒基公司董事会成员和法定代表人的任命权，恒基公司提交的变更登记材料不具有确定性和唯一性，从而作出‘在双方通过协商或者法律途径解决股权争议之前，我局对谢齐及恒基公司提出的变更法定代表人和董事会成员备案申请不予登记’的决定，并无不当。”山东高院也曾在(2014)鲁行终字第131号中写道：“……被上诉人在通知书中告知申请人依法定途径解决民事争议后可另行申请也是合理的，否则，在无法确定谁能代表虎标公司且虎标公司股权存在争议的情况下，如果被上诉人准予变更登记，有可能损害第三人的合法权益。”

我们认为，法院在司法实践中普遍表现出了尽量维护登记机关决定的倾向，是因为攻守双方之间的控制权纠纷浮出水面，复议机关或法院却无权审理双方之间的民事争议，因此出于维护登记机关行政行为稳定性的角度倾向于暂缓决定，以待纠纷局势进一步明朗。因此，在登记机关不予变更登记的情况下，攻方股东或新法代即便立即提起行政复议或诉讼可能也难以在短时间内取得切实成效，反而可能恶化公司政企关系，因此对这一战术的选择应慎重考虑。

战术三：积极维权，提起公司证照返还及变更登记民事诉讼

鉴于行政诉讼中法院时常会建议双方先行通过民事诉讼解决争议，我们接下来重点探讨通过民事诉讼解决问题的主要途径。如攻方确已作出适当的变更法代决议，但是无法通过和平（非诉）的方式完成变更登记，则可根据实际情况来提起公司证照返还之诉、变更登记之诉或其他诉讼。

1. 提起公司证照返还纠纷，要求守方交还公司公章、证照

已由变更法代决议任命的新法代有权代表公司，根据《民法典》第235条（即《物权法》第34条）等相关法律规定，对原法代等无权占有人起诉，请求其向公司返还无权占有的公司证照。在胜诉并取得公司证照后，攻方则可为新法代办理变更登记。公司证照返还纠纷已是老生常谈，我们在本文中不再赘述这一诉由的基本法律问题，仅就以下几个在公司控制权纠纷背景之下可能浮现的难点分享我们的经验与思考：

（1）起诉状如何签章？

法院通常要求民事诉讼当中的起诉状应当加盖原告的公司公章，但是鉴于这一诉由中的原告经常不掌握公司公章，法院一般不要求在起诉状等起诉文件上加盖公章，而是由新法代或公司董事长、董事签字即可。

（2）股东是否有权以自己的名义提起股东代表诉讼、要求原法代返还证照？

司法实践中已有以股东代表诉讼形式提起证照返还之诉的案例，例如最高院在（2018）最高法民申2951号案的裁定书中表示：“在公司证照返还纠纷案件中，通常由公司作为原告进行诉讼。……张辉强、林丽琼作为禾山公司成立时的股东，在禾山公司系本案第三人参与诉讼的情况下，有权向张长天提起公司证照返还之诉”。当然，以股东代表诉讼形式提起证照返还之诉则需要满足《公司法》151条所规定的股东代表诉讼的前置程序。^[3]尽管也有法官认为无权占有证照不属于给公司造成的利益损失，不适用股东代表诉讼^[4]，但是上述最高院案例仍然为无法以公司名义起诉的攻方股东提供了思路，即可以考虑采用股东代表诉讼的形式起诉。

（3）能否在证照返还之诉中申请扣押公章、营业执照？

如果原告能够向法院证明对公章、营业执照采取保全措施的必要性和紧迫性并且能够提供适当担保，则具有充分的法律依据向法院申请针对公章、营业执照进行财产保全、行为保全。但是在司法实践当中，法院很少准许这一类的保全申请，而是经常以影响公司正常经营或者缺乏具体财产线索等为由拒绝扣押公司证照。^[5]在目前成功保全公章、证照的案例中，大多数法院是将公章、证照作为公司财产进行了查封、扣押（例如（2014）鸠民二初字第00199号案、（2013）迎民保字第00068号案）；但是北京市东城区人民法院曾在（2018）京0101民初9627号案中针对公司公章采取行为保全措施，即禁止被告在诉讼期间使用公章。^[6]

尽管法院在实践当中较少准许针对公章、证照的财产保全和行为保全申请，但是根据我们的经验，攻方如果有充分的法律依据仍然可以积极与法官沟通，争取得到法院支持。

2. 针对公司提起变更公司登记之诉，要求公司执行变更法代决议

已由变更法代决议任命但未能进行变更登记的新法代有权以自己的名义，根据《公司法》第13条、《公司登记管理条例》第26条和第30条等相关法律规定，对公司起诉，请求其办理法代变更登记，原法代等相关主体可作为第三人。只要攻方合法作出了变更法代决议，一般可以在变更登记之诉中得到支持。在取得生效胜诉判决后，攻方股东可持判决和其他申办材料向登记机关申请办理，法院也可根据当事人的申请向登记机关发送协助执行通知、要求办理相关登记。

当然，如果攻方通过起诉来完成工商变更登记，则不仅要走完法院的审理流程、等待判决作出，如果守方“负隅顽抗”，攻方还可能会被迫经历二审程序，从而耗费相当长的时间。在诉讼过程中，我们建议攻方应时刻关注公司动向，如果一旦发现原法代或者公司公章、证照的持有人采取任何损害公司利益的行为，则应当尽快提起损害公司利益之诉，不仅可以减少对公司的损失，同时也可以针对被告申请财产保全以最大程度地向守方施加压力。

根据我们的经验，在公司控制权争夺战当中，能够率先拿下法代这一城的一方通常会抢占先机，向对方施加极大的压力；对方无论事后通过何种方式反击均需要一定的时间才能见到成效。兵贵神速，我们建议处在公司控制权争议中的攻方尽早根据公司章程中的规定作出变更法代决议并尽早完成法代的变更，以为后续的动作积累筹码。至于“守方”应当如何反击、夺回城池，且听我们下回分解。

林彦华（Yanhua Lin）

合伙人

yanhua.lin@fangdalaw.com

执业领域：专攻争议解决，包括诉讼仲裁和合规及政府执法等事项

李思佳（Sijia Li）

资深律师

sijia.li@fangdalaw.com

朱颖（Fiona Zhu）

方达律师事务所

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