现实当中，建设工程领域存在大量的违法分包、转包现象，大量的“农民工”由不具备用工主体资格的组织或自然人（俗称“包工头”）直接招用，“农民工”遭受工伤事故后如何救济，是一个难题。在司法实践中，其救济途径通常只有两种，一种是工伤赔偿（工伤保险待遇纠纷）；另一种是人损赔偿（提供劳务者受害责任纠纷）。
一
法律依据
（一）工伤赔偿的法律依据
工伤赔偿的法律依据主要来源于《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”《广东省工伤保险条例》第四十条第二款、第三款规定:“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。”
（二）人损赔偿的法律依据
人损赔偿的法律依据主要来源于《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定：“个人之间形成劳务关系...提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第一千一百六十八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”
二
操作流程
（一）工伤赔偿流程
常规的工伤赔偿流程为确认劳动关系（确认用工单位）→工伤认定→劳动能力鉴定（伤残鉴定）→赔偿。
有书面劳动合同则不需要确认劳动关系，直接进入工伤认定程序，提交符合《广东省工伤保险条例》第十三条第一款规定的下列材料即可：（一）工伤认定申请表；（二）用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。没有书面劳动合同则需要经过劳动仲裁确认劳动关系。
但是，建筑工地“农民工”多为不具备用人单位资格的包工头直接招用，其并不清楚发包方是谁，发包方也不清楚包工头招用的劳动者是谁，双方无订立劳动合同的真实意思表示，劳动者在工作中也不接受发包方的管理、指挥和监督，发包方也不向劳动者支付工资报酬，两者不符合劳动关系的基本特征，劳动者无法根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”确认劳动关系，只能依据人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项规定、《广东省工伤保险条例》第四十条第二款、第三款规定，要求具备用人资格的用工单位承担工伤保险责任。
那么，要求具备用人资格的用工单位承担工伤保险责任，需不需要经过社会保险行政部门认定工伤？社会保险行政部门认定工伤前是否需要经过劳动仲裁查明用工单位？认定工伤后是否需要劳动仲裁前置？能不能绕开前面的程序直接向法院起诉，由法院委托专业鉴定机构进行劳动能力鉴定，要求用工单位承担工伤保险责任？
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关于第一个问题，需不需要经过社会保险行政部门认定工伤？深圳市中级人民法院在《深圳市中级人民法院关于印发<深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇案件的裁判指引>的通知》（深中法发〔2015〕12号）的附件中已明确说明劳动者不管是基于与用人单位存在劳动关系要求承担工伤保险责任，还是基于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项规定要求用工单位承担工伤保险责任，都必须以社会保险行政部门作出的工伤认定或明确该单位承担工伤保险责任的认定为前提，若社会保险行政部门未认定劳动者受伤属于工伤，也未认定该单位需承担工伤保险责任，则劳动者依据本条规定要求相关单位支付工伤保险待遇的，不应支持。”所以，在深圳司法实践中，建筑工地“农民工”要求用工单位承担工伤保险责任，仍然需要经过社会保险行政部门作出工伤认定。典型案例：（2016）粤0303民初12131号，法院认为本案社会保险行政部门尚未就原告受伤是否属工伤作出认定，原告要求被告洪涛公司支付停工留薪期工资等工伤保险待遇，条件尚未成就。原告可在劳动行政部门就原告受伤做出生效工伤认定书之后再循法律途径解决。
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关于第二个问题，社会保险行政部门认定工伤前是否需要经过劳动仲裁查明用工单位？实践做法不一。既可以由社会保险行政部门依职权调查直接作出工伤认定，确认用工单位，典型案例：①（2015）深中法行终字第841号，二审法院认为：根据上诉人汪某斌在申请工伤认定时提交的证言证词，并不能排除原审第三人某建设公司不需承担工伤保险责任的情形，而被上诉人市人社局作出中止决定的依据是“需等待劳动部门作出有效的书面劳动合同或事实劳动关系结论”，根据《广东省工伤保险条例》第十五条第一款规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门有协助工伤调查和提供证据的义务”，被上诉人市人社局可以通过对事故伤害进行调查核实，根据案件具体情况，再作出工伤认定或中止决定，而不应未做任何调查，即予以中止，被上诉人市人社局作出涉案《中止决定书》的依据不足，应予以撤销；②（2019）粤03行终1756号，二审法院认为廖某平与用人单位之间没有签订劳动合同，上诉人廖某平提交的证据初步证明廖某平在河源某建筑工公司承建的深圳市工程工作时受到伤害，符合《广东省工伤保险条例》第十四条规定的申请工伤认定需要提交的材料，被上诉人市人社局实际已经进行了劳动关系事实调查，应当查明事实并依法作出认定，被上诉人市人社局在河源某建筑公司提交情况说明和分包合同主张劳务工程发包给深圳某建筑劳务公司后，并未向深圳某建筑劳务公司调查核实工程分包事实及与廖某平之间劳动关系事实，被上诉人市人社局认定廖某平与河源某建筑公司不具有劳动关系的证据不足，在各方主张的劳动关系事实不一致的情况下，应当行使调查认定劳动关系的职权认定用人单位或承担工伤保险责任的单位，而不应以上诉人主张的河源某建筑公司不是用人单位为由不予受理，被上诉人市人社局作出不予受理决定缺乏事实依据和法律依据，且违背调查认定劳动关系和工伤的法定职责，本院依法予以纠正；也可以经劳动仲裁查明用工单位，再向社会保险行政部门申请工伤认定。
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关于第三个问题，认定工伤后是否需要劳动仲裁前置？正如前面所述，要求用工单位承担工伤保险责任是工伤的特殊情形，属于工伤保险条例调整的范围，自然应当经过劳动仲裁前置。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发<广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见>的通知》（粤高法发〔2018〕2号）第十四条规定：“建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包或劳务分包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用人单位资格的组织或者自然人，社会保险行政部门认定建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包单位承担工伤保险责任，建设单位、施工总承包单位或者具有用人主体资格的专业分包单位以其与劳动者不存在劳动关系为由抗辩的，不予支持。劳动者依据工伤认定结论主张停工留薪期工资的，应予支持。”可知，若劳动仲裁委员会无权管辖或者可以不管辖此类案件，就不会多此一举与省高院联合发文就此类案件印发劳动仲裁与诉讼衔接意见。
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关于第四个问题，能不能绕开前面的程序直接向法院起诉，由法院委托专业鉴定机构进行劳动能力鉴定，要求用工单位承担工伤保险责任？前面三个问题已有解答，不再赘述。
（二）人损赔偿流程
人损赔偿流程较为简单，以提供劳务者受害责任纠纷为由向法院提起诉讼即可，伤残鉴定可自行委托专业鉴定机构鉴定，也可以在诉讼中由法院委托专业鉴定机构鉴定。但是，值得注意的是以谁为被告？能否列违法分包人、转包人为被告？违法分包人、转包人该承担何种责任？
2021年1月1日《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）施行之前，司法实践中根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“《人身损害赔偿司法解释》”）（法释〔2003〕20号）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”以上三个问题迎刃而解。但是《民法典》施行的同时，新的《人身损害赔偿司法解释》也同时施行了，并删除了原《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定。那么在此情况下如何处理？
根据《民法典》第一千一百九十二条第一款规定：“个人之间形成劳务关系...提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，建筑工地“农民工”可以要求个人包工头承担过错责任。违法分包人、转包人是否承担责任？承担何种责任？《民法典》侵权责任编第三章责任主体的特殊规定中没有予以明确，那么就要适用侵权的一般规定。建筑工地“农民工”遭受事故伤害，违法分包人、转包人是否存在过错？根据《民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，违法分包人、转包人将工程发包给不具备相应资质条件的包工头，本身就是一种逃避施工现场安全管理义务的行为，由此可以认定违法分包人、转包人对包工头招用的“农民工”遭受事故伤害有共同过错，根据《民法典》第一千一百六十八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
对此，肯定会有人问为什么不直接适用《中华人民共和国安全生产法》（下称“《安全生产法》”）第一百条第一款规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的...导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”或《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第三款规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”？司法实践中确实有地方法院直接适用上述规定判决的案例，如：(2018)赣民再98号、(2020)闽民申2676号。但我认为不可以，理由有三：一是《安全生产法》明确规定生产安全事故划分标准由国务院规定，而根据国务院制定的《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条规定，构成生产安全事故最低需达到“造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失”；二是《建设工程安全生产管理条例》是行政法规，其所规定的是以规制安全生产为目的行政责任，并非基于侵权行为所产生的民事责任，而且该条例第二十四条第三款规定适用的是无过错责任原则，不符合《民法典》第一千一百六十六条规定：“行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”，适用无过错责任原则需由“法律”规定的规定；三是《人身损害赔偿司法解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款规定的“安全生产事故”与《安全生产法》规定的“生产安全事故”不同，《人身损害赔偿司法解释》（法释〔2003〕20号）出台时，尚未制定《生产安全事故报告和调查处理条例》，其所指“安全生产事故”的范围更宽广，从司法实践来看泛指生产经营单位在生产经营活动，包括与生产经营有关的活动中突然发生的伤害人身安全的一切意外事件，不能因其废止，直接套用《安全生产法》与《建设工程安全生产管理条例》的相关规定。
三
赔偿项目
值得注意的是，根据《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”，因生产安全事故导致工伤的，可以主张精神损害抚慰金。但是，认定生产安全事故的起量标准较高，需达到《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条第一款第（四）项规定的最低标准“造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故”，而且还需要相关部门出具事故调查报告[典型案例：(2019)粤03民终7171号]。
四
归责原则
工伤赔偿采用无过错责任原则；人损赔偿采用过错责任原则，既考虑行为人的过错，也考虑受害人或者第三人的过错，也就是意味着建筑工地“农民工”遭遇事故伤害循人损赔偿途径救济，其不一定得到100%的赔偿。
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综上所述，建筑工地“农民工”遭遇事故伤害虽然有两种救济途径，但各有利弊，总的来讲工伤赔偿途径保障好，人损赔偿赔偿途径效率高。