华商原创 ▎解读刑事合规第三方监管评估机制——兼谈律师不应忽视的“合规业务”

（一）企业合规转至刑事合规

刑事合规为何兴起？除可追索合规渊源与发展外，近年来发生的“美国制裁中兴事件”及汇丰墨西哥分行反洗钱案引发的“孟晚舟事件”等国际热点事件或能道出一二。诚然，上述事件直接助推中国境外企业合规兴起。

为积极应对境外国家、地区针对中国境外企业合规、反腐败惩治动作。2018年11月2日，国务院国有资产监督管理委员会（简称“国资委”）发布《中央企业合规管理指引（试行）》（国资发法规[2018]106号），率先针对中央企业合规重点、职责以及管理运行问题予以明确，明令中央企业应设立合规委员会。

其中，指引第十六条明确中央企业在海外进行投资、经营时，应深入研究海外法规与国际规则、健全合规监管机制、严控合规风险事件。

2018年12月26日，国家发展改革委员会等多部门联合发布《企业境外经营合规管理指引》（发改外资〔2018〕1916号）。该指引适用范围不再局限于“中央企业”，而是包括“开展对外贸易、境外投资、对外承包工程等‘走出去’相关业务中国境内企业及其境外子公司、分公司、代表机构等境外分支机构”。

伴随着境外企业合规概念、法律法规不断兴起、完善，决策者开始对国内企业合规监管机制投入重大关注。

2019年12月4日，中国共产党中央委员会、国务院发布《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》，其中提到应“加大对民营企业的刑事保护力度”（详见意见第十二条），并“推动民营企业守法合规经营”（详见意见第十九条）。

也正是在这一背景下，2020年3月，最高检先后于上海浦东、金山、江苏张家港、山东郯城、广东深圳南山、宝安等6家基层检察院开展第一期企业合规试点。这一试点举措正面回应了中共中央及国务院关于加大民营企业刑事保护的重要指导精神。

随后，2021年3月，最高检启动第二期企业合规改革试点工作，试点范围覆盖北京、浙江、福建等在内的10个省级检察院、27个市级检察院、165个基层检察院[1]。由此，刑事合规试点范围逐步铺开。

（二）刑事合规重要性

那么，刑事合规为何重要？

事实上，早在国内推行刑事“合规不起诉”试点前，美国在“暂缓起诉协议制度”和“不起诉协议制度”[2]领域已取得显著成效。而真正促使美国大力推广刑事合规的根本原因在于“安然事件”和“安信达事件”的惨痛教训。20世纪末，美国联邦司法部对安然公司与安信达会计师事务所提起刑事诉讼，直接导致二家企业相继破产，数万计员工失业，区域性经济发生严重震荡[3]。

刑事合规的出现，旨在将对因高层管理者、员工个人引起的违法犯罪后果，进行企业合规隔离，以避免企业或其他人遭受无辜创伤。

如企业内部已建立合规管理制度或存在设立合规运营基础，且不起诉能达到更好社会经济效益，检察机关可视情况不追究企业刑事责任，以确保其长远发展。

除此之外，长期以来我国坚持“双罚制”原则。根据《中华人民共和国刑法》（简称“《刑法》”）第三十一条规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”这意味着企业犯罪将直接涉及对高层人员或负责人的刑事追诉，其重要性不言而喻。这也倒逼企业领导阶层重视企业合规问题，加大合规投入，积极筹建合规委员会。

（一）为何选择第三方机制

但在本文看来，企业内部合规整合、自设合规计划、合规委员会并不一定能产生良好牵制的效果。针对该问题，刑事合规试点期间，各试点亦产生较大的实践差异。

通过合规案例发现，试点地区更多地采用“检察专员监管评估”（案例三、四）及“行政机关与检察院联合”（案例一、二）方式着手刑事合规考察。但即便如此，最高检仍坚持以由第三方监管评估模式推进第二轮合规试点工作。这是为何？

事实上，早在2020年8月，深圳市宝安区人民检察院即率先创设“独立监控人”制度，并遴选包括金杜律所在内的11家律师事务所入库，组建第一批企业合规独立监控人名单，并获得包括最高检及学者陈瑞华赞赏。

对此，深圳市宝安区人民检察院检察长吴澍农曾言，“独立监控人具有专业知识及合规服务经验，能为企业‘量身定制’合规计划，帮助企业建章立制，堵住管理漏洞，培育内部合规力量，让企业走出困境，同时也解决了检察机关以外行指导内行的监督乏力问题”[4]，大力肯定律师作为独立监控人在第三方监管评估过程中的优越性和专业性。

对此，2021年5月13日，最高检检察长张军携最高检调研组赴张家港调研时提到，在遴选律所作为第三方监管人时，应精确到具体律师，否则，难以有效保障合规进展[5]，足见其对第三方监管评估模式的认可。

综上，刑事合规主要围绕着“检察专员监管评估”、“行政机关与检察院联合”、“第三方监管评估”三种模式进行积极探索。最终确立第三方机制这一基本模式，无疑是对以律师为首的刑事合规中介组织的最大肯定，也进一步说明由律师从事刑事合规第三方监管评估工作是不可逆的趋势。

（二）第三方机制管理结构

既然最高检明确以第三方机制作为刑事合规基本路径，那么，其具体路径又是如何进行？具备怎样的特殊性？

综合《指导意见》精神，第三方机制呈现出“纵向三级、横向分布”的管理结构（见图1-1）。

图1-1 第三方机制管理结构

从结构上看：

首先，最高检及试点检察院位于金字塔顶端，全面主导刑事合规工作，由其决定是否进行刑事合规考察、起诉或不起诉等；

其次，最高检及试点检察院、国资委、财政部门、工商联会同司法行政部门、生态环境部门、税务部门等组建第三方机制管委会，负责规范性文件制定、重大法律决策研究、专业人员名录库与管理办法研究、制定等工作；

最后，由律师、注册会计师、税务师等中介组织人员组成第三方监督评估组织（简称“第三方组织”）进行具体刑事合规监管评估工作。

除不存在最高级别的第三方组织外，其余试点地区均按“省-市-区”三级行政区划级别设立第三方机制。

（三）第三方机制适用条件

那么，具体到适用条件上看，检察院会在何种情况下适用刑事合规第三方机制以处理涉案企业刑事犯罪问题。

根据《指导意见》第四条规定，在符合“认罪认罚”、“经营正常且承诺成立合规制度”、“自愿适用第三方机制”，且不存在其他例外情形时，可适用第三方机制（见图2-1）。

另外，《指导意见》第十条规定涉案企业、个人及辩护人、诉讼代理人可直接向检察院进行刑事合规申请，掌握适用刑事合规主动权，积极避免刑事追责。

这一规定，无异于为辩护人提供新的辩护思路。通过向试点检察院提交《刑事合规审查评估申请书》、配合涉案企业或个人认罪认罚、签署《认罪认罚具结书》、主动提供《专项刑事合规计划书》、发表法律意见等方式，主动说服检察人员与涉案企业签署《刑事合规监管协议》，开展刑事合规第三方机制。进而，为涉案企业或个人争取刑事合规不起诉、变更强制措施、不批捕等效果。

（四）第三方组织运作

应当说，刑事合规的关键在于第三方组织的具体履职。截止今日，关于第三方组织专业人员如何遴选、任聘周期、资格审查等问题，尚未有国家层面的指引或标准。

以独立监控人为例，作为先行者，深圳市宝安区司法局于2020年8月28日发布《关于印发<深圳市宝安区司法局关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）>的通知》对独立监控人选任条件、工作职责予以明确。

该规定明确应以律所为单位，在审核律所运营年限、行政处罚情况及行业处分记录、执业律师人数、与涉案企业利害关系及律所荣誉等条件上，进行优选优任。但通观全文，暂无涉及律所遴选入库后聘用年限及退出机制，只是在规定第十七条第五项间接提到因“年度考核不合格”而被免除独立监控人的资格情形。对此，试点司法行政机关及检察院应进一步明确，以使第三方组织遴选入库工作、退出更加公开、透明、合理。

再回到《指导意见》来，第三方组织在涉案企业符合合规考察启动条件时，主要发挥四项职能。具体而言，第三方组织应针对涉案企业所涉嫌罪名、起刑点、犯罪行为社会危害程度、企业类型、经济规模与社会影响力、合规基因、合规目标等因素，在下述职能中作出不同判断（见图3-1）：

1、针对涉案企业提供的单项或多项合规计划进行审查并要求修改，确定考察期；

2、针对合规计划履行情况定期或不定期检查、评估；

3、举报涉案企业或个人尚未被掌握的犯罪行为，及时中止程序，并向检察院报告；

4、制作合规考察报告。

图3-1 第三方组织监管职能

（五）第三方机制检察工作

根据《指导意见》第十三条规定，在第三方组织全面检查评估、并制作合规考察书面报告后，应同时报送第三方机制管委会和检察院。在这一过程中，实际上体现出检察院检察监督时充分的“自由裁量”权利。具体来说，检察院可根据合规计划执行情况决定是否起诉，或作出不起诉、变更强制措施、不批捕决定。

但应认识到，在作出起诉或不起诉决定前，检察院均可根据书面合规报告情形针对涉案企业、行政机关发出《检察建议书》或《检察意见书》，如确定起诉的，则会向法院移交《起诉书》、《量刑意见书》（见表1-1）。

换言之，涉案企业即便通过刑事合规考察，检察院仍可根据合规报告所反映问题、合规履行情况、涉案企业犯罪行为、定罪量刑等因素决定是否发出检察意见或检察建议，并最终决定是否起诉或不起诉。

涉案企业即便完成合规计划，顺利通过合规考察，仍有可能被提起公诉。根本原因正在于刑事合规考察评估并非无罪、不起诉、减轻或从轻的法定情节，而仅是酌定情节。

 表1-1 第三方监管后检察院处理意见一览

承接前文，律师可作为第三方组织参与成员或以独立监控人身份进行刑事合规第三方监管评估工作。

那么，从律师发展业务的角度看，在第三方机制正式确立后，律师群体又能在哪些方面发挥余热，同时，开拓全新的业务“蓝海”。

客观上，刑事合规第三方机制一经确立，已进一步促成律师业务格局发生变化。在本文看来，推动刑事合规及第三方机制实际上是将企业违法犯罪从“刑罚规制”单一状态转换为“刑事社会治理与刑罚规制”二元并序状态，故横生在律师面前的问题，正是如何挖掘当中的业务痛点。

（一）常年法律顾问服务需求将进一步提升

常年法律顾问服务，特指律师与企业以年为单位，签署法律顾问合同，由律师针对企业涉民事、行政纠纷提供法律咨询、出具法律意见书或律师函、代为谈判等。

实际上，早在刑事合规与第三方机制议题提出前，常年法律顾问服务即已普遍存在。但与此不同的是，受惠于刑事合规所带来的“合规不起诉”这一重大红利，企业定将加大日常合规工作的重视程度，并直接反映在合规业务需求上。而律师亦可从多重角度论证聘请常年法律顾问服务对于企业长远发展、合规制度构建，规避刑事追责的重要性。

（二）大力开展刑事合规专项尽职调查活动

律师执业具有明显独立性、中立性、客观性，这直接促成企业在进行各类重大投融资、股权收购、组织合并等业务时，均会选择聘请律师以尽职调查等方式全面、客观地了解相对方的历史沿革、经营现状及法律风险。

刑事合规孕育而生，意味着在尽职调查时，相对方是否符合刑事合规要求将成为律师独立审查的中心议题，而不同于以往夹杂于各尽调板块予以提示，应单独处理，并集中呈现，特设刑事合规法律意见板块予以强调。

除一般尽职调查外，刑事合规专项尽职调查（特指单项）亦应成为律师的重要业务。如在涉及行政处罚后，涉案企业遭受刑事追责的可能往往较大。

以逃税罪为例，《刑法》第二百零一条第三款规定，“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”，另结合《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“两年内因偷税受过二次行政处罚，又偷税且数额在一万元以上的，应当以偷税罪定罪处罚”（注：偷税罪已删除，已纳入逃税罪犯罪构成要件）。可见，企业在遭受行政处罚后，应及时聘请律师进行专业刑事合规诊断，以避免因踏入“同一条河流”而酿成罪责。

基于这一前提，律师可有针对性地开展刑事合规专项尽职调查，形成法律服务产品，提前为企业把关刑事风险。

（三）新增事前多项合规审查法律服务

对于一些民营企业而言，其既无内部法务、合规部门，亦无外部常年法律顾问。在这一情形下，其涉嫌刑事犯罪风险必然高于其他企业。故事前多项合规审查工作必不可少。表现为：聘请律师驻场，进行全局刑事合规专项法律服务。

笔者曾接触一家福建晋江民营企业，明面上，企业常年营收利润可观。但通过与法定代表人沟通了解到，企业不仅未有公章且无公司规章制度，全靠企业高层“人治”管理。这一现象，在民营重县的侨乡晋江比比皆是。如不进行事前多项刑事合规法律诊断、开展全方位的尽职调查工作。那么，企业最终可能沦为“养猪理论”下待宰的对象。一旦事后惩治，将产生严重后果，并造成巨大损失。

（四）新增刑事合规申请、配合审查、监督、复议等业务

涉案企业被侦查机关立案侦查后，未被移送检察院批捕、审查起诉或者正处于审查起诉期间，律师可接受涉案企业委托，并以配合检察工作为目标开展刑事合规申请、起草合规计划；同时，律师也可作为涉案企业辩护人，以其利益出发，针对立案侦查、合规监管、评估、检察工作等发表法律意见、监督或进行辩护。

《指导意见》第十条规定，检察院在办理涉企犯罪时，可及时征询企业、个人意见。其中最关键的一点，“涉案企业、个人及其辩护人、诉讼代理人”可提出适用企业合规试点及第三方机制申请。

首先，对于绝大多数企业及企业家而言，在涉嫌犯罪时，并不一定能及时意识到可通过刑事合规进行辩护。这意味着，诉讼代理人、辩护人可以不起诉、变更强制措施、不批捕为目的，主动提交申请，积极促成刑事合规第三方机制启动。

其次，根据《指导意见》第十一条规定，涉案企业应提交单项或多项合规计划。作为涉案企业的诉讼代理人或辩护人可代为起草并梳理合规计划，及时发现合规风险并纳入合规计划，以争取通过刑事合规考察。同时，《指导意见》第十二条规定第三方组织可针对合规计划提出修改建议，律师亦可代为沟通，针对相关问题加强修改与完善。

最后，律师以诉讼代理人或辩护人身份及时介入刑事合规工作，可起到对第三方组织或检察院检察行为民主监督的作用，可进行全方位沟通、发表法律意见、配合调查等，有利于推进刑事合规整治工作进度。

（五）新增第三方组织监管评估法律服务

第三方组织监管评估法律服务系刑事合规第三方机制最为直观的律师业务赢增点。由于第三方机制刚确立不久，故在律师入库评选标准、聘用期限、服务费用承担、合规审查期限、合规审查障碍等问题上，均有待进一步明确、统一。

但不可否认，不论是作为第三方组织参与人员抑或者是独立监控人，律师均具有绝对优势。如能参与刑事合规考察工作，无异于对律师刑事合规专业输出提出更高要求。本文认为，即便《指导意见》第十七条规定参与第三方组织律师及律所受利害冲突限制，自刑事合规考察终止后，一年内不能接洽涉案企业或个人其他业务，但符合入库标准律所及律师亦应积极争取入库。

（六）追诉或不起诉后刑事合规“复盘”法律服务

事后刑事合规“复盘”法律服务既可面向于未经第三方组织监管评估而直接遭受刑事追责并被判处刑罚的企业或个人，也可针对虽适用刑事合规审查，但仍被追诉企业或个人。一般情况下，上述人员对于刑罚风险意识将大幅提升，势必存在更为迫切的刑事合规需求。

对此，涉案企业或个人应及时委托律师驻场，加强合规管理，包括制定合规计划、建立合规风险防范、识别、应对体系、加强合规学习，构建合规团队、提升合规文化。作为律师，应积极了解并发现涉案企业或个人刑事合规需求，如通过公开判例渠道与企业工商登记信息，及时自荐取得联系，开展刑事合规“复盘”法律业务接洽。

许俊星

华商律师事务所

专职律师

主要执业领域为民商事争议解决、仲裁及诉讼、刑事辩护、合规业务

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