原创 ▎洗钱罪上游犯罪罪名的8个实务问题
根据刑法第191条规定，洗钱罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融监管秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七大类犯罪。
问题一：洗钱罪的上游犯罪指的是具体罪名吗？
回答：洗钱罪的上游犯罪的罪名一般指的是刑法中类罪名（刑法分则中章的标题，如第八章 贪污贿赂犯罪）；如果有小类罪名，即介于类罪名与具体罪名之间的罪名（刑法分则中节的标题，如第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪|第五节 金融诈骗罪），则指该小类罪名；如果没有类罪名和小类罪名，则特指具体罪名，如恐怖活动犯罪，是指刑法第120条，以及第120条之一至之六的具体罪名。
问题二：刑法第163条第（一）款非国家工作人员受贿罪、第164条第（一）款对非国家工作人员行贿罪、第164条第（二）款对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，以上3个罪名是否属于洗钱罪的上游犯罪？
回答：不属于洗钱罪的上游犯罪。理由：上述3个罪名不属于刑法第八章贪污贿赂罪中罪名，不能以“贪污贿赂犯罪”为名认定为洗钱罪的上游犯罪。
问题三：刑法第183条第（一）款职务侵占罪、第184条第（一）款非国家工作人员受贿罪、第185条第（一）款挪用资金罪，以上3个罪名是否属于洗钱罪的上游犯罪？
回答：属于洗钱罪的上游犯罪。理由：上述3个罪名的最终定罪量刑虽然不是依据“第三章第三节破坏金融监管秩序罪”条款，但是其行为本质系第三章第三节破坏金融监管秩序罪，援引法条也应当一并援引第三章第三节破坏金融监管秩序罪条款，因此属于洗钱罪的上游犯罪。
问题四：刑法第183条第（二）款贪污罪、第184条第（二）款受贿罪、第185条第（二）款挪用公款罪，以上3个罪名是否属于洗钱罪的上游犯罪？
回答：一般认为，以上3个罪名均属于洗钱罪的上游犯罪。但是，在适用法律上，是因其犯罪行为属于破坏金融监管秩序犯罪，而非因其犯罪行为属于贪污贿赂犯罪。
问题五：上游犯罪不属于刑法洗钱罪的上游犯罪行为，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒的，构成何罪？
回答：可能构成刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
问题六：构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，同时又构成洗钱罪的，如何定罪处罚？
回答：依照处罚较重的规定定罪处罚。
问题七：洗钱罪上游犯罪的罪名是否必须宣判生效？
回答：洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响洗钱罪的审判。
所谓“犯罪事实成立”，应当以刑法规定的“犯罪构成”为标准。例如，刑法第一百五十五条第（一）项关于间接走私行为规定，“直接”，即所谓“第一手交易”。如果不是直接向走私分子收购走私进境的货物，而是经过第二手、第三手甚至更多的收购环节后收购的，即使收购人明知是走私货物、物品，也不能以走私罪论处。行为人低价收购走私货物并贩卖行为因为上游犯罪不构成走私罪“犯罪构成”， 其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪状特征，应以该罪定罪处罚。
问题八：洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪区别？
回答：洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主观故意的不同体现在行为人对上游犯罪事实的主观认知上，前罪的主观认知仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪等7类犯罪，后罪的主观认知泛指一切犯罪；行为方式上后罪的表现方式也比前罪更丰富。
【案例】(2017)赣05刑终121号
✦
华商思合刑事团队是广东省律协职务犯罪辩护委副主任傅政杰律师领衔的一体化刑事团队，团队主要成员大多来自国内一流法律院校，并有过法官检察官工作经历。业务领域为刑事辩护，刑事合规，刑事控告。
✦
✦
岳力
华商律师事务所律师
主要执业领域为金融证券犯罪辩护及合规
重磅 ▎扬帆起航 再踏新征程——华商2022年第一次合伙人会议召开
荣誉 ▎华商再度荣登2022 ALB China 华南地区本地律所榜单，执行合伙人吴波律师获评华南地区律师新星
业绩 ▎华商党委副书记、高级合伙人谌秋林律师受聘为清远市人民政府新一届法律顾问
业绩 ▎高级合伙人陈妙财律师团队再度续聘为中共深圳市委政策研究室常年法律顾问
分所动态 ▎汕头分所张介亮律师应邀为汕头市税务局“公职律师法律沙龙”作专题讲座
业绩 ▎光明区政府聘任华商曾铁山律师、曾锐彬律师为区政府法律顾问
业绩 ▎华商张爱芹律师团队成功中标深圳市光明区司法局“光明科学城法治护航·与企同行”法律服务项目
业绩 ▎华商胜道律师团队成功中标共青团深圳市委立法调研专项法律顾问服务项目
业绩 ▎华商高级合伙人谌秋林律师、龙岗分所许文浩律师获聘龙岗区2022年度兼职法律顾问
业绩 ▎华商党委副书记、高级合伙人谌秋林律师受聘为中共深圳市龙岗区委法律顾问