仲裁评论 | 仲裁创造价值 ——法经济学视域下的国际商事仲裁“深圳经验”谈
仲裁创造价值
——法经济学视域下的国际商事仲裁“深圳经验”谈
作者：周林彬 吴劲文*国际商事仲裁 深圳经验 法经济学 选择性复裁 推荐排除法
一、传统观念下国际商事仲裁的优势自《仲裁法》颁布以来，我国仲裁事业蓬勃发展，但在国际商事仲裁方面的法律完善尚未跟上现实需求的扩张步伐。国际商事仲裁在我国法治框架内只能倚赖《仲裁法》的一般规定，而与国内仲裁仍有着制度上的高度联系。传统观念下，国内仲裁相比于诉讼有着程序更快捷的优势。法院作为国家公权力机关，承担着依法裁判、“让人民群众感受到公平正义”、案结事了等公共职能，因此司法程序相对冗长——两审终审外还有再审监督，法定审限也可例外延期。我国《仲裁法》则明确“一裁终局”，各个仲裁机构也制定了较短的程序期限，甚至还推出了快速仲裁程序。但这一优势也因现代仲裁引入了复裁制度、仲裁裁决的国内司法审查制度和跨国承认和执行制度而受到不同程度的减损。此外，仲裁还有更佳的保密性。各级法院的裁判文书原则上都应公开，接受人民群众监督。而《仲裁法》规定仲裁以不公开为原则，有效维护了当事人生意声誉，防止其商业秘密泄露。但在国际商事仲裁领域，美国国际仲裁协会（America Arbitration Association，AAA）和国际商会仲裁院（International Chamber of Commerce，ICC）等为提升透明度，开启了公开仲裁文书改革，仲裁不再具有绝对意义上的保密性优势。除上述外，国际商事仲裁相比于国内仲裁还有独特优势，如规则更统一。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的通过使各国仲裁法中关于国际商事仲裁的程序设计逐渐趋同化。[4]而《国际商事仲裁示范法》已经获得了相当一部分国家和地区的立法采纳，[5]这些都与商事活动的全球化和一体化发展脉络相契合。这印证了国家或地区间经济竞争的根基是制度竞争，是法律规则竞争的历史经验，[6]目前被公认为国际商事仲裁重心的我国香港地区和新加坡，其仲裁制度在国际统一规则之上都各有明显的创新点；[7]另如国际商事仲裁当事人有更加充分的自治空间，这不仅是历史选择，更是仲裁权是源于当事人将其所陷权利义务纠纷的解决权合意授予仲裁庭这一权源本质[8]的着重表现——面对来自不同司法管辖区、适应不同法律规则的当事人，仲裁庭违背当事人的意思自治而作出的任何行为都可能失去所授权源的合法性支撑。但有观点认为，公正和公信的裁决需要仲裁庭施以一定监督，[9]绝对的当事人意思自治主义无法实现。
二、法经济学视域下国际商事仲裁“深圳经验”的特色上述传统观念下国际商事仲裁的优势，受到了现代国际商事仲裁新理念、新规则的挑战，因此需要更具解释力的普适标准。考虑到国际商事仲裁不仅是一个法律问题，更是一个经济问题（经济因素乃各国商人交易交往的关键考量），有必要从法经济学角度分析国际商事仲裁规则。（一）国际商事仲裁的代理成本模型构建仲裁本质上是当事人通过仲裁协议而将纠纷交予仲裁庭解决的一种契约关系，其中包括当事人通过仲裁协议直接约定而授仲裁庭以纠纷解决权的直接方式，也有当事人通过选择仲裁适用的实体和程序规则进而对仲裁庭授权的间接方式。[10]回归仲裁的契约本质，是国际商事仲裁制度的法经济学分析起点。1．交易成本《仲裁法》要求依法仲裁，因此仲裁庭原则上只能依照法律规则进行双方权益的分配，而不能够超越法律框架进行所谓的“利益权衡”，或为了双方权益最大化而“和稀泥”。而交易成本分析一般不能简单套用至司法或仲裁机关的法律适用过程，[11]但这只说明，在仲裁庭查明案件事实并明确法律适用以后的阶段不能进行交易成本分析，并不代表在双方当事人发生争议并诉至仲裁庭，一直到仲裁庭最终查明事实并明确法律的期间，无法适用经济分析方法。在国际投资仲裁领域，有学者提出仲裁庭扮演了缔约国（当事人之一）的代理人（agent）或受托人（trustee）的角色，[12]而这两者都归属于“委托—代理”关系。类似地，国际商事仲裁中的仲裁庭同样是基于当事人的委托而行使仲裁权，当事人与仲裁庭（或更具体而言是各个仲裁员）之间在经济意义上构成了“委托—代理”关系。因此，仲裁程序中双方当事人的交易成本主要体现为其与仲裁庭之间的代理成本。2．代理成本代理成本体现为仲裁庭偏离双方当事人的合意或预期合意而产生的额外成本。在国际法研究中，就有学者使用了代理成本来分析缔约国对国际组织的授权问题。[13]仲裁中典型的代理成本即仲裁庭对规则适用的成本。在同为纠纷解决机制的诉讼的代理成本研究中，法官在面临契约内容不完全或法律规定不完备时，需综合运用漏洞填补、概念解释等技术，期待法官只遵循文本意思并运用逻辑推理即可作出裁判的观点，甚至被哈耶克批判为“不切实际的幻想”。[14]而这一分析思路在国际贸易法领域也有应用。[15]（二）当事人意思自治主义下《深国仲仲裁规则》的降低代理成本例证1．仲裁协议的约定自由根据《深圳国际仲裁院仲裁规则（2019年版）》（以下简称《深国仲仲裁规则》），在仲裁范围、适用法律、仲裁规则、仲裁语言、仲裁地、仲裁庭组成方式、审理方式、证据规则、开庭地点等方面，明确了当事人约定只要不违背法律强制性规定，即从之。我国《仲裁法》第16条仅规定了仲裁协议的必备内容，而对于其他的仲裁协议基本构成，既没有强制规定，也没有列举示范，因此原则上当事人可任意约定相关内容，也可不予约定。但完全自由并不意味着没有成本。例如，将“与合同或与合同有关的任何争议有权提交仲裁”的内容写作“与合同或合同履行中发生的争议有权提交仲裁”，仲裁庭在确定某一纠纷的可仲裁性时就会有可能与当事人本意发生偏差，后续也可能在司法审查中被发现“超裁”问题。再如，若仲裁协议未约定适用法律，仲裁庭就可能需要运用复杂的国际私法技术进行解决，最终结果并不一定合当事人之意。通过将国际商事仲裁协议的基本构成[16]进行列举，并明示约定自由以及说明无约定情况下的适用效果，不仅方便当事人的合意选择，更便于仲裁庭理解双方当事人的真实合意，以此实现代理成本的降低。2．复裁救济的选择自由《深国仲仲裁规则》开创性地确立了选择性复裁制度，第68条第1款规定：“在仲裁地法律不禁止的前提下，当事人约定任何一方就仲裁庭依照本规则第八章作出的裁决可以向仲裁院提请复裁的，从其约定。”从而在程序上给予了当事人“二次救济”的机会。仲裁制度的顺利运转，依赖于仲裁机构、仲裁员受到的声誉压力。[17]声誉优劣将直接影响仲裁机构以及仲裁员被（再次）指定或委任的机会，进而影响其经济利益。由于良好的声誉可以形成对仲裁庭尊重当事人意思自治并准确适用法律的正向激励，[18]因此复裁制度虽表面上看可能降低了“一裁终局”的效率优势，但可以通过全新的复裁庭对案件进行重新裁决，施加对仲裁庭声誉的监督压力，有效降低代理成本。（三）仲裁庭职权主义下《深国仲仲裁规则》的降低代理成本例证在当事人意思自治的内容不清，查明、适用当事人意思自治的选择在交易成本上严重劣于仲裁庭依职权介入，或在经济上无法实现的情况下，“降低代理成本”为仲裁庭职权主义的出现提供了经济理性基础。深圳国际仲裁院在个案中并非只许消极行事，而是应在合适情形下以降低代理成本为导向积极作为，此时仲裁庭与当事人是互利共赢的，而非表现其公权力、强权或“父爱主义”身份。1．国际惯例的适用机制《深国仲仲裁规则》中规定了仲裁庭对商业惯例只能参考适用，而非直接适用，这是受仲裁法局限的缘故[19]——对于国际商事交易中常见的国际惯例适用问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁司法解释》）第16条规定“当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定仲裁条款适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律”，《涉外民事关系法律适用法》第18条则规定“当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律”，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》）第14条兜底性规定了“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力”。国际惯例的适用不足，与《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》中“积极适用国际惯例”要求格格不入。但值得注意的是，在满足《深圳国际仲裁院关于适用〈联合国国际贸易法委员会仲裁规则〉的程序指引》适用条件的案件中，当事人没有约定仲裁地的，一般情况下默认仲裁地为我国香港地区。该设计为国际惯例的适用提供了一个“突破口”：《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第35条规定“各方当事人未作此项指定的，仲裁庭应适用其认为适当的法律”且“所有案件中，仲裁庭……应考虑到适用于有关交易的任何商业惯例”，而我国香港地区《仲裁条例》第64条也几乎复述了前述规定，这一系列安排的“联动”为国际惯例留下了非常大的适用空间。《中国国际商事仲裁年度报告》中的公开案例显示，国际商事仲裁中适用国际惯例的情形，一般都与选择任何一个有一定关联的国家法都会严重减损一方或双方当事人的代理人成本有关，[20]此时适用双方当事人存在基本共识的国际惯例，更具有代理成本优势。我国仲裁法和法律适用法对国际惯例积极适用的设计明显滞后，[21]深圳国际仲裁院可发挥特区先行、规则创新优势，推动国际惯例的积极适用。2．首席仲裁员的推举机制《深国仲仲裁规则》在边裁推选法、推荐排序法、推荐选择法的基础上，新增了推荐排除法这种首裁指定方式——“经双方当事人申请或同意，仲裁院院长可以推荐三名以上首席仲裁员候选名单。双方当事人在收到候选名单之日起5日内可以各排除一名或若干名候选人。首席仲裁员由仲裁院院长在剩余候选名单中指定；候选人均被排除的，由仲裁院院长在候选名单之外指定。”首裁的推荐排除法是一种“选出”（Opt-out）机制，传统的由边裁选择首裁可能产生双重代理成本，而“选入”（Opt-in）机制（如推荐选择法、推荐排序法）可能会出现囚徒困境，“选出”机制合理地控制了代理成本，同时运行更为有效。
*周林彬，中山大学法学院教授、博士生导师，深圳国际仲裁院仲裁员；吴劲文，中山大学法学院2020级博士研究生。
[1]如2019年4月16日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》中评价党的十八届四中全会提出的改革任务“开启了中国特色社会主义仲裁事业发展的新征程”。
[2] 龙飞：《论国家治理视角下我国多元化纠纷解决机制建设》，载《法律适用》2015年第7期。
[3] 何晶晶、惠宁宁：《“一带一路”建设与法治保障——专访中国国际贸易促进委员会法律部副部长刘超》，载《人民法治》2018年第2期。
[4] 张美榕：《国际商事仲裁的立法趋同化运动之初探》，载《仲裁研究》（第29辑），法律出版社2012年版，第47页。
[5] 截至2020年5月15日，《国际商事仲裁示范法》已被116个司法管辖区采纳。
[6] 胡伟：《制度竞争是国家间最根本竞争》，载《文汇报》2019年11月24日，第4版。
[7] 王徽：《〈国际商事仲裁示范法〉的创设、影响及启示》，载《武大国际法评论》2019年第3期。
[8] Adam Samuel & Marie - Françoise Currat, Jurisdictional problems in international commercial arbitration: a study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, Swiss, U.S., and West German law, Schulthess, 1989, p. 34.
[9] 杜焕芳、李贤森：《国际商事仲裁当事人程序自治边界冲突与平衡》，载《法学评论》2020年第2期。
[10] Nigel Blackaby, Constantine Partasides, et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, Oxford University Press, 2009, p. 249.
[11] 对司法或仲裁机关的法律适用过程进行交易成本分析，可能会出现以效率最大化或成本最小化标准来评价法律制定和法律适用的先验问题。
[12] Anthea Roberts, Power and Persuasion in Investment Treaty Interpretation: The Dual Role of States, 104 American Journal of International Law 179 (2010).
[13] See generally Eric Posner & Alan Sykes, Economic Foundations of International Law, Harvard University Press, 2013.
[14] Friedrich von Hayek, Law, Legislation and Liberty: A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy, Routledge, 2012, pp. 111-112.
[15] 黄小筝、韩逸畴：《“默认规则”在WTO争端解决中的适用研究》，载《广西民族大学学报》（哲学社会科学版）2014年第2期。
[16] 通常认为，国际商事仲裁协议应当具备的基本构成包括仲裁范围、仲裁方式、仲裁地、适用法律、仲裁庭组成方法、仲裁语言等，See Alan Redfern, Martin Hunter, et al., Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwel, 2004, pp. 155-161.
[17] 也有学者解读为仲裁依赖于声誉惩罚对当事人的威慑力，参见张伟强：《论无需法律的仲裁》，载《北方法学》2018年第3期。但笔者认为，在仲裁基于《仲裁法》而获得国内执行、基于《承认及执行外国仲裁裁决公约》而获得跨境执行的强制力时，获得公力保障的仲裁可以相对弱化其依赖声誉惩罚这种私力执行方式的必要性。即使从当事人立场出发，据调查显示，当事人对仲裁机构的选择非常重视仲裁机构本身的声誉，See School of International arbitration, Queen Mary University of London, 2010 International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration, 2010.
[18] Jan Engelmann, International Commercial Arbitration and the Commercial Agency Directive: A Perspective from Law and Economics, Springer, 2017, p. 8.
[19] 不仅是深圳国际仲裁院，国内其他主要仲裁机构的仲裁规则大都也采此适用方式，参见谢文哲：《国际惯例若干基本理论问题探讨》，载《学海》2009年第3期。
[20] 2010年至2018年《中国国际商事仲裁年度报告》中公开的适用国际惯例的国际商事仲裁案例介绍，参见宋阳：《“一带一路”商事仲裁中国际商事惯例适用研究》，载《法商研究》2020年第2期。
[21] 2017年10月1日起实施的《民法总则》第10条都将习惯纳入了正式法律渊源，回归了“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”的法律正当性基础，参见[德]马克思、[德]恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第4卷），中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1958年版，第121-122页。
《中国国际仲裁评论（总第三卷）》
深圳国际仲裁院 北京大学法学院 / 主办
法律出版社2020年12月版
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深圳国际仲裁院（又名华南国际经济贸易仲裁委员会、深圳仲裁委员会，曾用名中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会、中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会）于1983年成立于中国深圳经济特区，是粤港澳大湾区第一家仲裁机构，一直致力于推动中国仲裁的国际化和现代化。
中国国际仲裁研究院由深圳国际仲裁院和北京大学法学院于2016年12月共同创立，旨在整合理论界和实务界的优质资源，共同推动国际仲裁理论研究和实务的互动，积极提升中国国际仲裁的整体水平。
《中国国际仲裁评论》是由深圳国际仲裁院和北京大学法学院主办，由中国国际仲裁研究院负责编纂的专业性连续出版物，致力于从全球视野研究仲裁、调解等多元化纠纷解决机制领域的重点、热点和难点问题，促进中国仲裁的创新和实践，推动国际仲裁的发展和完善。2021年3月，《中国国际仲裁评论》（第三卷）经法律出版社出版，如期与各位读者见面。