为防止法定代表人未经授权擅自代表公司为他人提供担保损害公司及中小股东的利益，《公司法》第16条规定，公司为他人提供担保应经过有效的机关决议，但《公司法》并未对未经决议的担保行为的效力进行界定。
为解决这一问题，本文将从《全国民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称“纪要”）的视角出发，从关联担保和非关联担保两个方向，对法定代表人构成越权代表时担保合同效力的认定及责任承担问题进行解读。
注：上图中标的公司的股东A（持股50%）、B（持股30%）、C（持股20%），标的公司为股东A提供的担保①关联担保，为股东或实际控制人以外的人债务人提供的担保为②非关联担保。本文主要探讨在法定代表人构成越权代表时，这两种担保行为的效力及责任承担问题。
纪要第17条规定，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。
也就是说，当债权人知道或应当知道法定代表人构成越权代表时，其为恶意，合同无效；当债权人不知道或不应当知道法定代表人构成越权代表时，其为善意，合同有效。
认定法定代表人是否为善意，应始终坚持“二分法”，即在进行善意的认定前，区分公司提供的担保是关联担保还是非关联担保，分别进行审查认定。关联担保，指公司为其股东或实际控制人提供的担保。当确定公司提供的担保为关联担保时，首先要审查是否有有效的股东（大）会决议。《公司法》第16条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，即董事会无权对该事项进行决议。此时，若债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，审查应当包含以下方面：（2）在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过；非关联担保，指公司为其股东或实际控制人以外的人提供的担保。当确定公司提供的担保为非关联担保时，首先要审查是否有有效的股东（大）会决议或董事会决议。《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。此时，若债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时，对决议进行了审查，审查应当包含以下方面：公司提供非关联担保时，无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，只要债权人能够证明其在订立合同时对董事会决议或股东（大）会决议进行了上述审查，就应当认定债权人构成善意。但是，若公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定，则债权人构成恶意，担保无效。应当注意的是，债权人对决议进行审查时只要尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以下列事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持：但是，若公司有证据证明债权人明知决议系伪造或变造，则债权人构成恶意，担保无效。尽管《公司法》第16条规定了公司提供担保应当经股东（大）会、董事会决议，但并非所有的担保都需要经过决议。纪要第19条规定了4种无需机关决议的例外情形，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示,合同有效：(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;(2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;(3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系;(4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。为更加直观地展现上述内容，对公司为他人提供担保的合同效力做出快速、准确的判断，笔者整理如下模型，供读者参考。通过上述图文，我们已经可以大致识别出公司为他人提供担保合同的效力。在合同有效的情况下，公司应当承担担保责任；但如果担保合同无效，公司是否就不需要承担任何责任呢？答案是否定的。根据纪要第20条的规定，当担保合同无效时，公司虽无需承担担保责任，但仍应承担一定的民事责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。这里债权人的过错，主要指未对决议进行形式审查；担保人的过错，主要指法定代表人越权代表。纪要同时指出，实践中情况复杂，人民法院应根据案件具体情况进行分析，不应一律判公司承担债务人不能清偿部分的二分之一。鉴于上述分析，为更好的保护债权人及公司中小股东的利益，我们建议债权人在接受担保、公司在提供担保时应注意以下事项：1.在接受公司提供担保时，除担保合同外，债权人还应当要求担保人一并提供在登记机关备案的最新版的公司章程，审查公司提供非关联担保的决议机关，审查章程关于决议人数及签字人员的相关规定；要求提供股东名册、董事会董事名单，同时与公开信息进行比对。2.除章程外，还应当要求担保人提供相应的公司机关决议，审查签名的股东/董事身份是否属实，决议人数、签字人员是否符合章程的规定，被担保的股东是否回避等。3.在担保合同中设置“承诺与保证”条款，要求担保人确认其已根据法律法规及公司章程的规定完成了内部决议，并设置相应的违约责任条款。4.将担保公司内部决议作为担保的先决条件或合同的生效条件。1.完善公司用章制度。如应当安排专人管理公章，制定印章使用制度及管理制度等。2.完善公司为他人提供担保制度。如明确担保方式及担保对象、决议机构及权限、公司提供担保的流程、越权担保的责任追究事宜等。作者介绍
李佼
律师
李佼律师专注于并购、公司治理、跨境投资、婚姻家事与财富传承法律业务，参与多起投资、并购及公司治理项目，涉及房地产、酒店、大型购物中心、机械、能源、化工、旅游、医疗、造船等多个领域；参与多起中外籍人士婚姻、继承纠纷案件的诉前协商和诉讼代理。