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文康法评丨《民法典担保制度司法解释》施行，开发商阶段性担保责任如何追偿？
以下文章来源于地产法务沙龙 ，作者陈洁
引言
随着预购商品房按揭贷款债务人“断供”情况的增多，开发商承担阶段性担保责任的风险也日益增加。与此前的司法观点和实践相比，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（“民法典担保制度司法解释”）对于担保追偿权、抵押预告登记法律效力等问题作出了全新的规定，对开发商的担保追偿权行使具有重要和积极的意义。
在预售商品房买卖中，买受人通过向银行按揭贷款的方式向开发商支付购房款是惯常的方式。因预售时商品房尚在建设中，贷款银行只能办理商品房抵押预告登记，无法办理房屋抵押登记以取得房屋抵押权，所以对银行而言存在风险敞口期。
贷款银行为防范风险，往往会要求开发商作为保证人，承担房屋抵押登记之前阶段的连带保证责任，用保证担保和抵押担保的无缝对接来保证贷款安全，在《按揭贷款合作协议》中，银行对于开发商阶段性保证责任期间一般约定为“自保证合同生效之日起至办理完毕抵押房屋的产权证及抵押物登记手续，并将抵押物的抵押登记证明交于贷款银行之日止。”
司法解释实施前，开发商开发商阶段性担保的追偿困境
按揭贷款购房模式中一般涉及到三方法律关系：购房人、开发商、银行。其中购房人和开发商是房屋买卖关系；购房人，即借款人与银行是借贷关系。
在实践中，开发商对于商品房买卖合同的义务是产权登记，而抵押登记的义务主体则是借款人，开发商处于被动等待状态，尤其是在开发商已经适当履行了办理产权登记的义务，如果借款人和银行迟迟不办理抵押登记，则开发商的阶段性担保一直无法解除，风险较大。
2. 银行无法基于抵押预告登记取得抵押权，所以更倾向于选择由开发商承担担保责任
如果出现购房人无法按时还款，银行往往会要求购房人偿还全部借款，开发商承担保证责任。这是因为，司法实践中大多认为银行在办理抵押预告登记后取得的并非房屋抵押权，银行对房屋不享有优先受偿权，所以，权衡风险之后，银行直接主张由开发商承担还款责任更为简便易行，法院通常也会支持银行的诉讼请求，判决开发商承担担保责任，并在强制执行中直接执行开发商的资金。
最高院公报案例：预售商品房抵押贷款仅办理了抵押预告登记，房屋建成后产权未登记至借款人名下，抵押权设立登记无法完成的银行不能对该房屋行使抵押权——中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案
裁判要旨：预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人(购房人)对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
3. 开发商行使追偿权的风险和困境
虽然开发商承担担保责任后，有权向购房人追偿，但是，经常会出现这样的情形，购房人因其他债务，所购买的房屋会因其他案件被采取查封、拍卖等强制措施。在这种情况下，开发商以一般债权人的身份无法实现追偿权。
所以，在以往的实践中，开发商通常采取如下方式尽可能的减少追偿风险，但其效果并不理想。
A.受让银行贷款债权，取得银行债权人的权利
在民法典实施前，担保人追偿权的法律性质大多认为是一项独立的请求权，担保人并未因承担担保责任而取得债权人对债务人的权利，所以，一项有担保的债权在担保人承担担保责任后，因该债权已消灭，担保人行使追偿权时并不能主张属于该债权的从权利。
所以，为避免追偿落空，有的开发商与银行协商，通过受让银行贷款债权的方式取得银行债权人的权利。但是，该做法并不能妥当的解决追偿风险问题，因为，其一，担保人受让债权，仍可能被认定为承担担保责任；其二，无法改变预告抵押登记不享有抵押权的关键问题，开发商仍无法取得房屋的优先受偿权利。
B.在商品房买卖合同中约定合同解除条款，在承担担保责任后解除合同、收回房屋
借款人“断供”一般是因为其产生了债务危机，此时，其所购买的房屋往往成为债权人实现债权最重要的保障。所以，开发商为控制阶段性担保责任的追偿风险，通常会在商品房买卖合同中约定“如果因买受人未偿还银行贷款而承担连带保证责任，开发商有权解除合同并收回房屋”，目的是收回借款人所购买的房屋以避免追偿风险。
但是，前述风险控制措施仍然有不能实现目的的风险。其一，部分法院并不支持开发商此种情况下的商品房买卖合同解除权，理由是，双方之间的商品房买卖合同已基本履行完毕（在房屋已交付情况下更是如此），买受人已通过银行贷款方式履行完付款义务，开发商无权解除商品房买卖合同。其二，在买受人所购房屋已经因其他债务被法院查封（或预查封）的情况下，开发商解除合同、收回房屋，面临着与法院查封（或预查封）的冲突，要解除查封收回房屋并非易事。
三民法典担保制度司法解释的实施，给开发商阶段性担保及追偿带来哪些重大变化？
1. 开发商承担保证责任后，享有贷款银行对债务人财产的抵押权等担保物权
保证人追偿权的法律性质曾有不同观点，民法典第七百条规定“保证人承担保证责任后享有债权人对债务人的权利”，在理论上称为“法定的债权转让或担保人的代位求偿权”，即保证人承担保证责任后，取得原债权人的法律地位，行使原债权人的权利。“享有债权人对债务人的权利” 的范围主要包括对债务人财产的抵押权等担保物权、迟延利息或者违约金。
所以，开发商承担阶段性保证责任后，即享有银行对债务人的包括抵押权等从权利在内的全部权利，而不是仅为债务人的无担保的普通债权人，这就给开发商行使追偿权创造了有利条件。
《民法典》第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
《民法典担保制度司法解释》第十八条 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。
同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。
2. 预售商品房办理首次登记，抵押权即从抵押预告登记之日起设立
司法解释第五十二条的规定，重新规范了抵押预告登记与抵押权登记之间的衔接和关系，对贷款银行和开发商的利益产生了重大影响。
A. 在预售商品房办理首次登记后，抵押预告登记即具有抵押权设立的法律效果
此前的司法实践中，严格区分抵押预告登记和抵押登记，认为前者仅为请求权的登记，不产生抵押权设立的效果，债权人不得基于抵押预告登记主张抵押优先受偿权。
司法解释将抵押预告登记的法律效果进行了区分，如果预购商品房已经办理首次登记，则抵押权自抵押预告登记之日起设立，而不再将抵押权的设立局限于买受人取得产权证并与银行办理房屋抵押登记之日。
因办理首次登记属于开发商自主可控的情形，一旦项目竣工并办理首次登记，抵押预告登记之日即为该预售商品房抵押权设立之日，那么，即使债务人怠于办理预购房屋的产权证，也不影响银行就该房屋行使抵押权，相应的，开发商承担阶段性保证责任向债务人追偿时，也有权就该房屋行使抵押权。
B. 抵押权自预告登记之日起设立，对银行和开发商主张权利意义重大
在实践中，如果预购商品房办理了首次登记并交付买受人，此时发生买受人“断供”，银行主张债权或开发商主张追偿权时，面对的可能是该房屋上已存在的承租权（房屋在交付后被买受人出租）、查封债权等其他权利，在出现权利冲突时，该房屋的抵押权自何时设立就变得极为关键。
在办理预售商品房按揭贷款抵押预告登记时，房屋通常并未竣工也未交付，而房屋办理首次登记的，抵押权即自预告登记之日起设立，所以，在时间上先于抵押权而设立其他权利的可能性极小，这就对银行或开发商实现抵押权非常有利。
C. 抵押人破产的，抵押预告登记的权利人有权主张优先受偿
根据司法解释规定，预购商品房买受人破产的，如果已经以该房屋办理抵押预告登记，银行也可以主张就抵押财产优先受偿。此规定进一步改变了抵押预告登记仅为请求权登记的观点，在抵押人破产的特殊情况下，赋予抵押预告登记权利人等同于抵押权人的地位，有利于银行或开发商行使权利。
《民法典担保制度司法解释》第五十二条 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
3. 以受让银行债权的方式增加追偿机会，既无必要也无法达到效果
如前所述，根据民法典和司法解释规定，开发商行使追偿权时享有贷款银行对债务人的权利，所以，也就无须再担心追偿权成为无担保的普通债权，也就无须基于增加追偿机会而受让债权。
而且，根据司法解释第十四条，开发商受让贷款银行的债权，其性质依然被认定为承担担保责任，所以也不会因此种方式而取得额外的优势或好处。
《民法典担保制度司法解释》第十四条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。
四余论
民法典对担保人追偿时“享有债权人对债务人的权利”的规定，为担保人追偿权确立了权利性质和权利基础，体现了对担保人利益的关注和保护。在抵押预告登记是否具有抵押优先受偿权问题上，司法解释采取了“有条件肯定”的务实做法，一方面维护了抵押预告登记制度的价值和意义，另一方面又不至于造成抵押预告登记和抵押权登记的混淆，坚持了物权法定的原则。
基于民法典和司法解释的新制度规范，开发商在承担阶段性担保责任后，应当合理利用法律规范进行追偿并行使抵押权，以避免或减少因承担担保责任而带来的损失。
作者介绍
陈洁
高级合伙人
陈洁律师的主要执业领域为民商事诉讼/仲裁、房地产与建设工程、公司商事、科技与互联网，对疑难、复杂民商事诉讼/仲裁案件的处理有丰富的实务经验，代理的多个案件在最高法院、高级法院取得胜诉或被评为法院年度典型案例，擅长结合司法思维、律师视角与商业目标设计诉讼方案。在项目重组、商业合规等领域，基于丰富的实务经验，陈洁律师能够为客户提供准确、务实的法商解决方案。