南京因泰莱电器股份有限公司、西安市远征科技有限公司、西安远征智能软件有限公司、南京友成电力工程有限公司著作权权属、侵权纠纷一案

(2005)宁民三初字第420号

(2008)苏民三终字第0079号

汪旭东，南京知识律师事务所主任、合伙人。

张苏沛，南京知识律师事务所合伙人。

著作权侵权判定一般采用“实质性相同加接触”规则，即在被控侵权作品与原告作品构成相同或实质性相同，且被告具备接触原告作品条件的情形下，如果被告不能证明被控侵权作品系其独立创作，或具有其他合法来源，则应当认定被告行为构成侵权，并承担相应赔偿责任。

因泰莱公司成立于1999年3月，核定经营范围是电力设备、自动化设备、智能电器、电子仪器开发生产等业务。1999年11月17日，因泰莱公司的PA100系列综合数字继电器经江苏省机械工业厅和江苏省电力工业局联合鉴定验收后，获《新产品鉴定验收证书》。2002年10月15日，因泰莱公司的“PA100系列综合数字继电器嵌入软件V3.4”和“PA200系列综合数字继电器嵌入软件V3.1”获江苏省信息产业厅颁发的《软件产品登记证书》。

2001年8月30日，因泰莱公司和远征公司订立《技术合作协议》，约定由因泰莱公司向远征公司提供具有自主知识产权的变配电系统综合自动化集成技术，以OEM方式提供因泰莱公司系列产品(包括PA100和PA200系列综合数字继电器)，提供免费技术培训。该协议履行至2003年9月。

因泰莱公司后调查发现，远征公司复制上述软件，仿制出YZ100、YZ300系列综合数字继电器，友成公司销售相关产品，遂告至法庭，请求判令友成公司停止销售侵权产品；远征公司立即停止侵权，赔偿经济损失500万元，并承担公证费、律师费、鉴定费等合理开支。

南京市中级人民法院一审认为，远征公司有接触到相关软件程序的条件，同时根据定结论，被控侵权的产品嵌入软件与因泰莱公司主张著作权的软件构成实质相同。判决被告停止侵权、赔偿损失。

一审判决后，远征公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判决。

本案涉及软件侵权判定的原则适用，以及审理过程中的鉴定事宜，属于软件著作权侵权纠纷案件中的典型案例。

本案一审中，江苏省技术市场技术鉴定服务中心对涉案软件鉴定后出具了苏科技鉴(2006)03号《关于“南京因泰莱电器股份有限公司与西安远征科技有限公司等计算机软件著作权侵权纠纷一案”技术鉴定意见的函》。鉴定结论为：被控侵权的YZ100-SB型产品软件与因泰莱公司PA100产品软件程序整体结构基本一致，源代码一致率达95%以上；YZ300-CX型产品软件与因泰莱公司PA200产品软件功能类似、可执行代码有一定差异，但可执行代码一致率达60%以上，鉴定结论认为上述软件属实质性相同。

本案二审中，针对远公司对一审鉴定中直接将因泰莱公司涉案产品芯片中的软件作为鉴定材料所提出的异议，即因泰莱公司是否对上述产品芯片中的软件享有著作权问题，再次组织了司法鉴定。但是，根据我国现行计算机软件登记制度，著作权人在登记时仅需登记部分源程序，即因泰莱公司在版权中心登记的软件源程序仅为该全部源程序的部分内容，无法与涉案产品芯片中的软件进行全面对比；因泰莱公司涉案产品芯片中的软件为二进制代码，与源程序分属软件的不同表现形式，在技术上无法进行直接对比。对上述问题，二审鉴定机构采取的鉴定方法为：由因泰莱公司另行提供完整的电子版源程序，并与因泰莱公司在版权中心登记的软件源程序进行对比；将因泰莱公司提供完整的电子版源程序编译成二进制代码，再与涉案产品芯片中的二进制代码进行对比。鉴定结果为：1、因泰莱公司在版权中心登记的软件源程序与其提供的完整电子版源程序构成实质性相同；2、因泰莱公司提供的完整电子版源程序与其涉案产品芯片中的软件程序构成实质性相同。据此，二审鉴定机构作出因泰莱公司在版权中心登记的软件与其涉案产品芯片中的软件构成实质性相同的鉴定结论。

1、关于著作权的拥有问题。

我国著作权法第十一条第三款规定“如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者”。本案中，因泰莱公司已经提供在版权中心登记的软件程序，即应当认定其已完成对登记软件拥有著作权的举证义务，同时结合因泰莱公司涉案PA100产品在1999年即获《新产品鉴定验收证书》、涉案PA100和PA200软件在2002年即获江苏省信息产业厅颁发的《软件产品登记证书》等相关事实，在无相反证据的情形下，应当认定因泰莱公司涉案登记软件具有独创性，因泰莱公司对其拥有著作权。

2、关于一审、二审鉴定结论。

鉴于我国现行的软件登记制度要求著作权人在登记时仅需登记部分源程序，因泰莱公司在穷尽其举证能力的情形下，也只能提供该部分具有法定公示效力的软件源程序。如果要求其提供全部具有法定公示效力的软件源程序，明显对其举证要求过于苛严，实际上也无法做到。因此在现有条件下，只能就该登记部分的源程序与因泰莱公司自身提供电子版源程序的相对应部分进行对比，以确定两者是否一致。因此，本案二审鉴定机构根据现有鉴定材料的实际状况，将因泰莱公司在版权中心登记的部分源程序与其提供的完整电子版源程序进行对比，以确定两者是否一致，该鉴定方法并无不当，在此基础上作出的鉴定结论应予采信。

同时，本案二审鉴定机构在确定因泰莱公司在版权中心登记的源程序与其提供的完整电子版源程序一致性的基础上，再将电子版源程序编译生成二进制代码，与因泰莱公司产品芯片中的软件二进制代码进行逐段对比，得出实质性相同的鉴定结果，该比对方法合理。理由如下：

本案中，由于从涉案产品芯片中只能读出二进制代码，与电子版源程序分属不同表达方式，无法进行直接对比。而在对比两者一致性的问题上，理论上存在三种方法：第一种方法是C源程序的直接对比。因泰莱公司电子版源程序采用的编写语言是C语言，而通过涉案产品芯片只能读出二进制代码，因此需要将涉案产品芯片中的二进制代码翻译成C源程序，之后方能进行直接的C源程序对比。但目前尚无编译工具可以将二进制代码翻译成C源程序，因此实际不具备该种对比的技术条件。第二种方法是汇编语言程序的对比。即分别将电子版源程序和涉案产品芯片中的二进制代码均翻译成汇编语言程序，再就汇编语言的一致性进行对比。但由于涉及编译工具、参数配置、优化策略等多方面因素，即使是同一软件程序，从C源程序编译成的汇编程序，与利用反汇编工具从二进制代码翻译出的汇编程序，也存在不相同的可能性。因此，本案中通过汇编语言程序进行对比也不具备技术条件。第三种方法是二进制代码的对比。即将电子版源程序编译成二进制代码，再与涉案产品芯片中的二进制代码进行对比。目前，具备将电子版源程序编译成二进制代码的技术条件。同时，一般情形下，根据编译器或者编译参数的不同，同样的C源程序可能生成不同的二进制代码，但是不同的C源程序不可能生成相同的二进制代码。因此，本案二审鉴定机构采用二进制代码对比方法，确定电子版源程序与涉案产品芯片中程序的一致性具备事实和科学依据。

综上，在二审鉴定的基础上，一审鉴定将因泰莱公司产品芯片中的软件与远征公司产品芯片中的软件直接进行侵权对比具备事实和法律基础。

3、关于侵权判定。

计算机软件是指计算机程序及其有关文档，属于我国著作权法所保护的作品。因泰莱公司所主张著作权的综合数字继电器嵌入软件，包括程序及记载在产品说明书中关于软件的说明信息。对于计算机软件侵权的认定，通常采用“实质性相同加接触”的判断原则。庭审中，远征公司明确表示其被控侵权产品的研发始于2002年左右。证据显示，1999年11月，因泰莱公司的PA100系列综合数字继电器经江苏省机械工业厅和江苏省电力工业局联合鉴定验收后获《新产品鉴定验收证书》；2001年8月，因泰莱公司和远征公司进行技术合作，由因泰莱公司向远征公司提供具有自主知识产权的变配电系统综合自动化集成技术，以OEM方式提供包括PA100和PA200在内的系列产品，并提供技术培训。换言之，因泰莱公司自2001年起即向远征公司提供变配电系统综合自动化集成技术，远征公司生产被控侵权产品时，双方就涉案软件技术已存在过合作关系。根据事实说明因泰莱公司研发相关数字继电器产品的时间早于远征公司，且远征公司在其被控侵权产品生产之前，具备接触到相关软件程序的条件。

再结合一审鉴定结论，被控侵权产品软件与因泰莱公司产品软件构成实质性相同。因此远征公司侵权成立。

责任编辑：尚雅琼