修订目标

2017年2月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上国家工商行政管理总局局长张茅就《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》做说明，指出：“随着我国市场经济的发展，新的业态、商业模式不断出现，现行法存在一些不适应的地方：一是对实践中新出现的扰乱竞争秩序、具有明显不正当竞争性质的行为，现行法未作列举；现行法列举的不正当竞争行为，其特征发生变化，反不正当竞争的执法依据不够充分。二是对不正当竞争行为的规制和治理机制还不够完善。民事损害赔偿制度在治理不正当竞争行为中的作用有待进一步加强，行政查处措施有待进一步创新，需要根据加强事中事后监管的要求，完善民事责任和行政处罚有机联系，并以刑事责任为最后惩戒手段的法律责任体系。三是现行法施行以后，又制定了反垄断法、招标投标法等法律，现行法与这些法律存在交叉重叠甚至不一致的内容，需要修改现行法，以保持法律规定的协调一致。” 2017年11月4日十二届全国人大常委会第三十次会议表决通过新修订的反不正当竞争法，新法将于2018年1月1日起施行，对比新旧法条可以看到诸多条文正是针对上述问题做出的回应，也是新法修改的目标。笔者将新法中部分体现上述目标的条文梳理如下。

条文梳理

一、新增“互联网公司”条款

01

互联网技术壁垒

第十二条　经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

2017年11月4日全国人大常委会办公厅新闻发布会上国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿解释：“互联网这类行为的特点，就是利用技术的手段，通过影响用户选择或者是其他的方式，妨碍或者是破坏其他经营者合法提供了网络产品或者服务的正常运行，这对于大众创新、万众创业是不利的。互联网技术的特殊性也导致了互联网领域的技术竞争，更容易产生权力边界不太清楚的问题。合法的与非法的问题、竞争与不正当竞争，确实是需要在执法过程中进一步探索和分析。在执法过程中，对于互联网领域的竞争一般采取审慎包容的态度，既要鼓励创业、创新，也要维护好市场竞争秩序，这两个方面缺一不可。此外，互联网领域不正当竞争行为的判断，需要较高的技术支持。政府要提高自身的监管能力，也要积极广泛地运用各方面资源，形成全社会共治的监管局面。”

02

“水军”条款

第八条　经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

2017年10月31日全国人民代表大会法律委员会修订草案第三次修改说明：“对虚假宣传的具体内容予以细化，明确经营者不得对其商品的‘销售状况’、‘用户评价’等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；增加一款规定，明确经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

2017年11月4日全国人大常委会办公厅新闻发布会上国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿解释“当前在电子商务领域的虚假宣传行为，主要有两种情况：一种是经营者对商品的性能、功能、质量、销售的状况、用户的评价、曾获得的荣誉等，做虚假或引人误解的商业宣传。另外一种是通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或引人误解的商业宣传。一个是为自己，另外一个是帮助别人。针对这种情况，新反不正当竞争法对现行法第九条虚假宣传的条款进行了完善，对虚假宣传的具体内容进一步细化。保障消费者知情权，对广大消费者负责任。”

二、注重不同法律之间的衔接

01

删除部分“重复”条款

删除现行法第六条、第七条、第十一条、第十二条、第十五条有关公用企事业单位排除竞争、行政垄断、倾销、串通招投标的规定，上述条文规定的行为分别由反垄断法、招标投标法予以规制。

2017年2月22日第十二届全国人民代表大会常务委员会《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》的说明：“（三）理顺本法与相关法律制度的关系，保持法律规定的协调一致。一是删除现行法第六条、第七条、第十一条、第十五条有关公用企事业单位排除竞争、行政垄断、倾销、串通招投标的规定，上述条文规定的行为分别由反垄断法、招标投标法予以规制。二是与商标法第五十八条的规定相衔接，增加规定将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的，也属于不正当竞争行为（第六条）。”

02

混淆行为法定化

第六条　经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

 2017年10月31日全国人民代表大会法律委员会修订草案第三次修改说明：“仿冒他人商业标识构成混淆商品来源的不正当竞争行为，一般以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉为前提，建议在相关标识前增加‘有一定影响’的限定；对商品标识仅列举了名称、包装、装潢，不够全面，建议规定为‘名称、包装、装潢等相同或者近似的标识’，以涵盖实践中的其他商业标识。”“进一步明确了混淆行为的概念，将引人误认作为核心的判断标准，对于擅自使用他人的标识作出一个限定，要求该标识在相关领域有一定的影响。企业名称和姓名进行细化，企业名称包括简称、字号等，姓名包括笔名、译名、艺名等，同时还增加了兜底性的条款，让禁止混淆行为的规定在实践中涵盖的范围更广泛。”并使得现有内容与商标法有关内容进行有效衔接。

03

与《广告法》规定保持一致

第一、删除现行法第九条第二款；

第二、修改现行法第二十四条为新法第二十一条。

第二十条　经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。

经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。

 2017年11月4日全国人大常委会办公厅新闻发布会上国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿解释：“在广告法，包括其他的法律，如果是已经做了规制的，在新的反不正当竞争法中就不再做规定了。”

三、侵权法定赔偿额最高300万

第十七条　经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

第十九条　经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。

第二十一条　经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。

第二十三条　经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。

第二十四条　经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。

2017年8月28日全国人民代表大会法律委员会修订草案第二次修改说明：“建议恢复现行反不正当竞争法关于民事赔偿数额的计算方法的规定，即：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。同时，参照商标法、专利法的相关规定，对与知识产权相关的混淆、侵犯商业秘密的不正当竞争行为，增加法定赔偿额的规定，即：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”

四、行政机关取证权力扩张

第十三条　监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：

（一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查；

（二）询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料；

（三）查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；

（四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；

（五）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。

采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。

监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定，并应当将查处结果及时向社会公开。

第二十八条　妨害监督检查部门依照本法履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处五千元以下的罚款，对单位可以处五万元以下的罚款，并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。

五、监督检查部门工作人员保密义务和违法处分

01

工作人员保密义务

第十五条　监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。

02

工作人员违法处分

第三十条　监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分。

2017年10月31日全国人民代表大会法律委员会修订草案第三次修改说明：“监督检查部门在调查涉嫌不正当竞争行为时，对其接触到的经营者的商业秘密，应当负有保密义务，监督检查部门工作人员违反前述保密义务应当承当相应的法律责任。”

六、发挥行业组织预防和制止不正当竞争的作用

第五条　国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。

国家机关及其工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。

行业组织应当加强行业自律，引导、规范会员依法竞争，维护市场竞争秩序。

2017年10月31日全国人民代表大会法律委员会修订草案第三次修改说明：“应当充分发挥行业组织在预防和制止不正当竞争行为方面的作用，建议增加相关内容。”

七、商业贿赂获取交易机会或竞争优势

第七条　经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

八、企业“挖技术骨干”需谨慎

第九条　经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

2017年8月28日全国人民代表大会法律委员会修订草案第二次修改说明： “对经营者侵犯商业秘密的手段作详细分类规范列举，增加欺诈、贿赂，删除利诱。针对实践中商业秘密权利人的员工、前员工通过非法手段获取商业秘密后，有的经营者明知或者应知上述情况仍将该商业秘密用于生产经营活动的问题，在第九条中进一步明确：第三人明知或者应知商业秘密是权利人的员工、前员工或者其他单位、个人通过非法手段取得，仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，视为侵犯商业秘密。”

九、不正当竞争行为新界定

第二条　经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

 2017年2月22日第十二届全国人民代表大会常务委员会《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》的说明：“在维持现行法有关经营者应‘遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德’要求的基础上，规定：本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反前款规定，以不正当手段从事市场交易，损害其他经营者的合法权益，扰乱竞争秩序的行为（第二条），以使对不正当竞争行为的界定更符合目前的实际情况。二是为满足应对未来可能出现的不正当竞争行为的需要，增加兜底认定条款。”

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注：上述修改说明整理自2017年2月22日第十二届全国人民代表大会常务委员会《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》的说明、全国人民代表大会法律委员会2017年8月28日、2017年10月31日和2017年11月4日修改说明和全国人大常委会办公厅2017年11月4日新闻发布会答记者问。

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