喻玲 胡晓琪|定价算法权力异化、消费者损害与反垄断法规制的政策补强
CSSCI来源期刊 中文核心期刊 中国人文社会科学核心期刊
定价算法权力异化、消费者损害与反垄断法规制的政策补强
作者简介：喻玲，江西财经大学法学院教授；胡晓琪，江西财经大学法治政府研究中心助理研究员
摘要：算法技术嵌入定价活动，产生定价新秩序与价格差异，带来超额利润和竞争优势；与此同时，定价算法权力异化，导致消费者的安全权、知情权、自主选择权和求偿权受到侵害。“阿里巴巴滥用市场支配地位”一案，标志着平台经济领域反垄断执法进入新阶段，补强政策以提升反垄断法规制算法定价的绩效迫在眉睫。反垄断法规制定价算法的竞争关切应聚焦相关市场界定和市场支配地位困境破解、竞争效果评价难题克服、创新与效率的价值科学定位，以“相关性”为底线界定相关市场，对假定垄断者测试方法进行改造适用和淡化市场份额标准、以效率为中心检视创新效果、以塑造合格算法消费者为目标施行竞争推进，方为反垄断规制算法定价之政策补强。
关键词：算法定价；算法权力；消费者损害；创新价值；反垄断法
原文刊登于《华中科技大学学报（社科版）》2021年第六期第97至107页
2019年，全国电子商务交易额达34.81万亿元，其中在线零售额10.63万亿元，电子商务从业人员达5125.65万人。在世界经济增速放缓的背景下，以在线零售为主的数字经济以傲人的成绩持续引领全球，对推动国内经济社会发展发挥了重要作用。在线零售平台打破商品品类藩篱，所售商品几乎无所不涉，其定价规模与复杂程度难以想象。没有定价算法的助推，数字平台不可能完成海量商品定价任务，甚至可以说，不可能有万能的“某宝”等平台的存在。定价算法高效智能，为消费者提供更加个性化的价格，却也因“杀熟”之名饱受公众批评，“2018年十大消费维权舆情热点”调查显示，大数据“杀熟”位列第三。
从竞争效果看，算法定价既破坏社会分配正义，也给予价格敏感型消费者福利；既破坏竞争秩序，也便利大规模定价与复杂定价。其违法性质不能一概而论，从社会影响看，公众既对算法定价存在损害感知，亦面临难以诉诸法定维权路径之困境；从执法结果看，反垄断执法机构对平台企业作出约谈、符合经营者集中条件未予申报行为进行处罚等尝试后，2020年4月对阿里巴巴集团开出天价罚单，缓缓拉开平台经济领域反垄断执法大幕。笔者认为，运用反垄断法规制算法定价的政策补强，不仅需要从理论上厘清消费者权益、效率和创新于反垄断法立法价值的关系，从实践上探寻反垄断执法中的竞争关切，更需要从实践与理论结合的角度剖析算法定价情境下个性化价格对消费者权益的现实损害，而既有的研究与讨论尚不充分。鉴于此，下文将对定价算法权力异化、消费者损害与反垄断法规制展开讨论。
一、算法如何产生秩序与差异
（一）算法如何产生秩序：算法技术嵌入定价活动
马克思在《资本论》中指出，秩序是一定的物质的、精神的生产方式和生活方式的社会固定形式，而技术正是实现社会秩序建构或改造的一种有效的武器。人工智能时代，算法正在以一种悄然而又迅猛的方式渗透人类生产和生活空间，算法技术不只是中介（mediate），更组成或构成我们的生活；社会互动与链接（associations）不只被软件与计算机语言／编码（code）所中介，更是由它们所构成。时至今日，以算法为代表的人工智能技术已然成为当今社会秩序的重塑者。
在工业社会，企业可以利用定价战略达到盈利目的，几乎所有成功的定价战略都包含三个基本原则——基于价值、积极主动和利润驱动。一个优秀的定价战略由五个截然不同又层层递进的结构组成，一个成功的定价战略必须能够沟通和确定价格相对于提供的产品服务效益所体现的价值合理性（一个优秀的定价战略由五个截然不同又层层递进的结构组成：价格水平、定价政策、价格和价值的沟通、价值结构和价值创造）。此时，由于定价频率、定价质量受到定价技术、定价模型、用户数据以及其他相关行业信息等因素的限制，以及企业内部不同定价战略之间的协同效果制约，单个企业不可能为市场提供海量商品，市场定价从未出现最优结果。因为不论如何调整定价策略，企业总会面临一个两难困境：提高价格以获得更多利润，销售量就会下降；降低价格以提升销售量，每笔交易的利润就会下降。如何在单品价格和销售数量之间寻求平衡，是困扰企业的一个传统难题。
在变化市场中取得盈利性增长的企业经常需要打破成规，创造新的定价模式。算法技术嵌入定价活动、以价值定价法所确定的价格为起点，数字平台借助消费者属性数据与消费者行为数据绘制消费者画像，从而准确地分析消费者的支付意愿（保留价格），并据此实现对不同支付意愿消费者的不同索价，以交易为导向，科学地增加与消费者谈判的“砝码”，“千人千价”也成为数字社会中定价活动的一个显著特征。从价格和价值的沟通角度来看，算法的嵌入并未颠覆整个定价战略，而是改变了价格和价值的沟通方式，增加了消费者支付意愿在价格结构中的权重（图1）。总的来说，算法在定价活动中的嵌入，其后果有三：（1）定价规则生成算法化。定价规则的制定和执行与人的活动逐渐分离，人的意志显现逐渐弱化，由算法决定的定价规则依据消费者的支付能力、支付意愿等诸多因素，在满足一定条件后自动完成定价。（2）定价过程更加智能化。它不仅顾及消费者的需求感受，使得消费者的支付意愿成为确定个体消费者价格的关键因素，也将竞争对手的定价纳入定价策略模型，对消费者购买意愿予以实时检测，价格与需求实时匹配。（3）定价结果更加个性化。价格与需求的实时匹配，企业定价在外观上呈现出动态特征，在结果上则表现为“一人一价、千人千价”，支付意愿较低的消费者获得较低的交易价格，反之，支付意愿较高的消费者则获得较高的交易价格，即使他们是所谓的“熟客”。
（二）算法如何产生差异：算法权力异化
马克斯·韦伯认为，“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上”。从“遇到反对也能贯彻自己意志的”机会层面理解，算法即权力。算法权力是一种知识权力，由于知识的信息不对称造就了权力的不平衡。在此差异生产过程中，缺乏人类辨别（human discretion），赢家或输家都不一定清楚意识到他们是被运作的对象。在“软件的雾霾”（haze of software）下，曾是媒介的东西已经变成了一种物，一种产品，一种决定力。算法，这个自动化过程正在朝着“实现性架构”（performative infrastructures）转向，成为我们决定如何生活、如何行事的一部分，我们不只靠算法运行的结果理解世界，算法更在其中扮演积极的建构角色。算法通过自动化运行，已然将其自身价值转换为一种“准公权力”。
1. 算法权力的异化风险。算法通过分类与过滤而为消费者提供差异化的定价，支付不同价格的消费者之间就产生了一种新的数字落差（digital divides）。这种数字落差不只是网络近用性，更重要的是算法软件与程序代码在消费者看不见的优先化（prioritization）与边缘化（marginalization）过程中，完全决定了缔结交易过程中的重要条款，形成所谓的“营销歧视”“价格歧视”。“营销歧视”是指当市场营销人员使用计算机技术去产生更仔细定义的消费者类型时，也自然将消费者标志为“是／不是其商业服务对象”。通过营销歧视，企业寻找出所谓的利基（niches）市场，借助价格歧视，企业准确地向消费者索价，从而将效能、利润与目标最大化。
2. 算法定价即交易决定权。合同法赋予交易双方对等的合同权利与义务，以保护交易的正常进行，进而实现资源的优化配置和最大化利用。在合同法预定的轨道下，市场会在供给与需求之间，根据价格的自然变动，引导资源朝着最有效率的方面配置。然而，定价算法在定价活动中的嵌入极大增强了数字平台控制交易条件及交易结果的能力，提高市场自我调节的效率的同时，也进一步扩大了供给和需求之间的矛盾。掌握定价算法的企业（通常为数字平台）利用技术优势，通过学习分析其把控的消费者的数据及资源，引导消费者决策，极大地改善了数字平台控制交易的条件，同时避免消费者转向其他市场供应商。数字平台能够控制消费者与之交互的接口（平台），并限制消费者可以访问的可选选项时，消费者的意志被压迫，无法获得与平台对等的合同权利，自由市场也朝着垄断市场的方向开始转变。
3. 算法定价即市场封锁权。一方面，数字市场竞争的正向网络效应和特殊的用户归属策略会进一步提高消费者的转换成本，产生对最终消费者的锁定效果；另一方面，利用算法产生的学习效应（learning effects）或规模经济，数据规模的扩大将进一步改善平台的定价规则和价格体系，从而吸引更多用户，产生更多数据，获得更优算法，这将进一步巩固优势经营者的市场支配地位。如果市场上不存在有效的替代数据集或只有少数数据替代品可用，那么平台更有可能通过阻止对数据的访问或者限制数据使用而封锁其他竞争对手，提高市场进入壁垒。
二、定价算法权力异化下的消费者损害与监管实践
算法定价的鼻祖——亚马逊，曾在20世纪末进行过一项动态定价经济实验。实验结果表明，绝大多数消费者不喜欢“动态定价”；在消费者发现亚马逊给出的是“千人千价”后，大多数人对此予以批评谴责，并选择了“用脚投票”。亚马逊随即终止实验并表示不会基于消费者特征进行定价。该事件表明，在算法定价是否损害消费者权益、是否构成“垄断”的问题上，公众多有伤害感知，虽说这种否定性反应多基于单一场景做出、具有极强的非理性色彩。作为反垄断法立法宗旨，维护消费者利益理应是反垄断立法和执法中不懈的价值追求，步入数字经济时代，这一价值保护正面临新挑战。
（一）消费者损害的现实性
公众的伤害感知并非空穴来风，而是有迹可循，其现实性主要表现在以下几方面。
1. 安全权损害。算法嵌入定价活动，为经营者带来超额利润的同时，其背后所潜藏的更是个人信息泄露的巨大风险。算法运行机制的隐蔽性以及更精准差异价格的目标导向，往往导致数字平台突破数据收集的合理范围，违背用户追求便利的初衷，给消费者的财产安全甚至个人信息安全带来巨大隐患。
2. 知情权损害。价格是消费者知情权的重要内容，消费者享有“知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”。一方面，经营者运用算法定价所披露的无限接近消费者最大支付意愿的虚假价格，并不是商品或服务的真实价值，消费者对其所购买商品或服务的真实价格应当具有知情权；另一方面，算法定价看似“明码标价”，实则“一人一价”，同样的商品或服务展现出不同的价格，而消费者对这种价格差异和定价机制却无从得知。
3. 自主选择权损害。对于支付能力强和支付意愿高的消费者，算法定价机制往往自动屏蔽价格低的商品，反之则自动屏蔽价格高的商品，这种限制消费者选择商品的范围，将消费者的选择局限于经营者编制的数据暗房，本质上是对消费者自主选择权的侵害。
4. 求偿权损害。对于算法定价造成的损害，消费者却难以诉诸法定维权路径，消费者损害救济的不充足性令反垄断法立法宗旨部分落空。由于信息不对称和地位不平等，单一消费者的维权行动往往会遇到举证困难的难题。就算法定价而言，其商品和服务价格已具体到每一个消费终端，随着不同变量的更改而处于快速变化当中，消费者并不知晓经营者具体的定价算法和定价规则，面临着如何固定差异化价格证据的巨大难题，维权成本过高。经营者往往以商品配置、新客优惠否认其实施算法定价，消费者并不能判断经营者的解释是否真实，再加之对平台的依赖性，消费者往往缺乏维权积极性。
（二）监管实践转向
1. 行业主管部门监管实践。以中华人民共和国文化和旅游部（以下简称文旅部）为例，笔者认为，文旅部似乎在打破《反垄断法》“滥用行为”分析框架，用新规叫停大数据“杀熟”。2020年10月1日，文旅部正式施行《在线旅游服务管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》），其中第15条规定：“在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。以保护旅行者免受在线旅行平台的数据滥用和价格欺诈的影响”，作出禁止性规定。这种不分企业市场力量多寡、“一刀切”的做法，其规制效果毋庸置疑，但合法性、合理性存疑。其一，该禁止性规定可能导致《反垄断法》被架空，行业监管部门的权力可能因此被无限放大。依据《反垄断法》规定，滥用行为主体应该是在相关市场具有支配地位的经营者，而《暂行规定》却将该禁止性规定扩大至所有在线旅游经营者，该做法缺乏法律依据，文旅部也并未说明此规定的上位法或法理来源。其二，算法定价对竞争也不缺乏积极效果，“一刀切”的方式本身就是对市场施加了不合理的行政干预，效果无异于因噎废食。
2. 反垄断执法机构监管实践。反垄断执法机构也对平台经济的规制作出诸多尝试，2020年12月22日，国家市场监管总局联合商务部组织召开规范社区团购秩序行政指导会，约谈阿里巴巴、腾讯、京东、美团、拼多多、滴滴等六家互联网平台企业，提出“不得利用数据优势‘杀熟’，损害消费者合法权益”。2021年2月7日国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台经济指南》），较为全面地梳理了平台经济领域反垄断执法的分析思路与特殊考量因素，以一部专门针对平台经济的系统性反垄断指南，试图建立平台经济领域监管的长效机制。国家市场监管总局认为，算法定价如果构成垄断行为，那么它可能是滥用市场支配地位行为，须遵循《反垄断法》对滥用行为的分析框架。
2021年4月10日，国家市场监管总局依据《反垄断法》对阿里巴巴集团在中国境内网络零售平台服务市场滥用市场支配地位的行为作出行政处罚，责令其停止违法行为，并处以其2019年销售额4%计182.28亿元罚款。这是我国平台经济领域第一起重大、典型的反垄断案件，标志着平台经济领域反垄断执法进入了新阶段，释放国家强化平台经济反垄断监管、加大反垄断执法力度、保护中小企业的发展和消费者权益的政策信号。
三、定价算法反垄断规制的焦点
无论如何，人们主观地认为，行为是道德上不可取或不公平的这一事实本身并不构成法律强制干预的理由，因此，尽管算法定价让反垄断执法机构遭受“选择性执法”“监管俘获”的污名，但是动用反垄断法规制定价算法的前提依然应该是“竞争行为违反了反垄断法规定”。算法定价的实施主体通常为数字平台，对平台企业相关反垄断执法、司法文书进行梳理可知，执法机关、司法机关对数字平台滥用市场支配地位行为的认定仍然遵循《反垄断法》所确定的一般分析框架，案件处理实践中的争议主要集中在以下三点。
（一）相关市场界定与市场支配地位认定困难
1. 相关市场界定困难。相关市场界定是认定市场支配地位的基础与关键。正如《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》指出的，“任何竞争行为（包括它有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内”，必须将涉案行为置于“某一市场范围”之内才能考察其对“市场竞争的影响”。传统的相关市场界定方法主要包括需求和供给替代分析，以及SSNIP测试（SSNIP（Small but Significant Non-transitory Increase in Price），检验内容是“小而显著的非暂时性价格上升”是否能使假定的垄断者有利可图）（假定垄断者测试）等。实践中，执法机构通常采用“可替代性测试”来界定相关市场，而假定垄断者测试（SSNIP）方法为目前相关市场界定的主要操作方法。SSNIP方法源起于以价格为竞争工具、以市场份额为竞争目标的传统单边市场的反垄断实践，在缺少价格要素、以平台为中介的双边市场缺少适应性。
在“奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案”中，尽管两审法院均采用假定垄断者测试法，将相关市场界定为中国境内即时通信服务市场，但最高人民法院创造性地将建立在价格上涨测试基础上的SSNIP操作方法（有意义且并非短暂的价格上涨）改造为SSNDQ方法（SSNDQ（Small but Significant Not-transitory Decrease in Quality），检验内容是“小而显著的非暂时性质量上涨”是否能使假定的垄断者有利可图）（数量不大但有意义、且并非短暂的质量下降），突破了“免费产品没有价格”的技术屏障（最高人民法院认为，基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案中完全适用，但仍可以采取该方法的变通形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试。参见中华人民共和国最高人民法院《民事判决书》（2013）民三终字第4号），也引来不少非议。可见，平台反垄断案件裁判实践中的难题在于：（1）双边或多边市场平台同时涉及多个不同的用户群，那么传统相关市场界定方法（假定垄断者测试方法，即SSNIP操作方法）在具有双边市场特性的数字平台领域是否仍然可以适用？（2）如果SSNIP方法可以适用，那么平台两边或多边用户应该被界定为同一个相关市场，还是分开界定为两个或多个不同的相关市场？界定的基本底线是什么？（3）如果SSNIP方法不能适用，那么以质量改进为基础来判断“需求替代性”的SSNDQ方法是否能够适用？质量改进该如何量化？
2. 市场支配地位认定困难。依据市场份额决定说，反垄断执法实践中对市场支配地位的认定，其难点实则在于对相关市场的界定而非其本身，即市场支配地位认定不易是相关市场界定难题的延伸。基于传统制造业和单边市场的市场份额标准应用于双边市场时也表现出诸多不合理之处。双边市场的交叉网络外部性导致的非对称价格，形成市场份额与市场支配力错综复杂的不对等关系，可能产生高份额与零利润的矛盾或零利润与强支配力的矛盾，这些矛盾的产生都将使传统衡量方法在双边市场中失效，过多强调既定市场份额与市场支配力的关系将有可能忽略实际具有强市场支配力的厂商，同时高估大份额厂商的市场支配力，误伤“高市场份额却不构成市场支配地位”的经营者，由此导致的反垄断执法将不利于市场竞争机制的发挥，也有悖于反垄断的初衷。因此，单边市场衡量方法并不能直接用于衡量双边市场中平台厂商的市场支配力。
（二）行为竞争效果评估框架不清
滥用市场支配地位行为是我国《反垄断法》第十七条明令禁止的行为，构成滥用行为必受《反垄断法》的处罚。需要指出的是，算法定价本质为经济学意义上的价格歧视，但此“价格歧视”非彼“价格歧视”——《反垄断法》所称“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。推本溯源，算法定价是指经营者以大数据为“原料”，利用算法技术实施的定价策略。作为一种经济行为，它本质上属于经济学意义的一级价格歧视（对每个消费者索取不同的价格）或二级价格歧视（对不同购买数量的消费者索取不同的价格），其经济效果与法律效果皆具有不确定性，没有确定的违法性。
评估竞争效果是认定滥用市场支配地位行为的关键。执法实践中，反垄断执法机构对滥用行为的竞争效果评估表述不仅涉及复杂的行业竞争状况、法律规定，还进行了严谨的经济学分析，但尚未形成统一的经济分析框架，甚至直接用经济效果替代竞争效果，从而导致相同的行为得到完全不同的处理。例如，在携程“大数据杀熟”事件处理中，反垄断执法机构既分析了该行为对不同类型消费者福利的影响，也分析了其对社会整体效率的改进，最终没有对其进行行政处罚，而是采取“约谈”方式予以警示。但是，在“阿里巴巴滥用市场支配地位案”中，反垄断执法机构列举其行为排除限制竞争，损害平台内经营者利益和消费者利益，阻碍资源优化配置，限制平台经济创新发展的反竞争效果。
算法定价的竞争效率测算极为复杂。一方面，从理论上讲，算法定价可以增进效率。（1）消除了统一定价下的无谓损失，实现交易量与交易额的同步上升。借助对消费者支付意愿的准确识别和预测，在为低支付意愿的消费者提供低价以达成更多交易的同时，对高支付意愿的消费者给出更高定价以获取更高利润，实现交易量与利润的同步上升。（2）基于“以不牺牲销售额为前提收取高额利润”的机制，降低了创新投资所需要承担的风险，能够激励企业创新并实现差异化竞争。（3）可以增进分配效率。所谓算法定价，并不是绝对的对熟客予以高价，而是以“富人被索取高价，穷人享受低价”为技术逻辑的个性化定价，其结果使每个消费者最终支付的价格等于其支付意愿，每个消费者都获得相等的剩余，从而减少了福利交换不公。另一方面，从实践角度看，影响算法定价社会整体效率的因素如下：（1）消费者的反制能力。消费者可以利用数字比较工具（digital comparison tools，简称DCTs)或者删除Cookies等做法消解对其不利的算法定价，这种消解数量或者比例及其对竞争影响的真实效果难以确定。（2）消费者是否行使市场交易最终决定权。消费者放弃交易的原因多样，如果将消费者放弃交易的原因都归责于算法定价，未免过于狭隘，也没有正确认识消费者在市场交易中的主体性地位，即消费者拥有市场交易最终决定权，可以“用脚投票”。（3）算法定价所获利益与对消费者的损害之间如何权衡。在处理案件过程中，执法机构、司法机构必须清晰判断算法定价是利大于弊还是弊大于利，这项工作绝非易事。对此，即使经验丰富的美国联邦最高法院也不能轻松驾驭，这也就能解释为何在Trinko案审理过程中，美国联邦最高法院“被迫”邀请创新产业中的主要企业（含超级平台）来解释旨在维护排他性行为的“创新抗辩”成立条件。
（三）反垄断法保护法益解释混乱
反垄断执法实践中，往往将创新等同于效率，面对平台“以创新之名”要求反垄断豁免的主张，却将消费者权益保护置之脑后。然而，创新并非效率，创新是一个新的或显著改进的产品（商品或服务）、流程、新的营销方法，或在工作场所组织外部关系中的一个新的组织方法。关于创新在反垄断法中的角色存在两种主要观点：（1）创新是反垄断法的一种外源或外在价值。创新本身并非反垄断法直接保护的价值，因此，保护或促进创新，不能作为反竞争行为存在的抗辩理由，也不能作为一种确定是否存在限制竞争行为的判断标准。（2）创新是反垄断法的一种内生或内在价值。创新是一种通过价值性市场去实现的特定的政策目标，可以作为一项理由为某些行为辩护，或作为一种标准去认定某些行为的限制竞争属性。对我国《反垄断法》文本进行分析可知，“创新”一词并未出现在《反垄断法》中，更未出现在反垄断立法宗旨中（参见《中华人民共和国反垄断法》第一条：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法）；创新于《反垄断法》而言，是一种外在价值。反观“效率”，该词在《反垄断法》文本中出现三次，包括立法宗旨，效率显然是《反垄断法》所直接保护的法益，增进或损害效率亦能作为判断垄断行为是否存在的直接理由。因此，创新并非效率，平台“创新抗辩”显然将创新与效率概念混淆，从而得出“即便杀熟也应该豁免”的错误结论。当然，创新被视为竞争的外在价值，执法机构可以将创新看作一种正面价值，值得竞争法保护；或者将其视为一种负面价值，带来的新问题需要在竞争法范围内采取救济措施。
反垄断立法的应然价值是保护消费者权益，由于创新与效率概念的混淆以及创新在反垄断法中定位的模糊，对效率追求的实践与此偏离，进而出现对消费者权益保护之不足。因此，有必要重新审视创新在反垄断法中的地位，回应数字市场动态竞争带来的规制挑战，进一步规范反垄断执法，从而促进多元价值的协调以及“更好”规制的实现。
四、反垄断法规制定价算法的政策补强
定价实践和算法与大数据、人工智能等技术深度结合，催生了在线零售等新型商业形态，滋养了超级数字平台，产生了显著的社会效益和市场效率。借助算法定价可以获得显著的利润与交易量的增长，成为平台企业讲好资本市场“故事”的重要素材之一。资本无序扩张的风险有三：其一，资本的短期逐利性将遏制甚至扼杀技术创新；其二，在短期形成垄断并获得超额收益的资本运作逻辑，会损害广大消费者和社会的整体利益；其三，资本在无序扩张过程中，会通过对社会媒体和整个社会施加影响，逐渐改变公众对垄断的态度。为此，2020年中央经济工作会议明确指出，平台企业要依法规范发展，健全数字规则，完善平台企业垄断认定方面的法律规范。为提升反垄断法在数字平台领域的规制绩效，筑起运用反垄断维护市场自由竞争的防线，笔者认为，对反垄断法规制定价算法的政策补强应该从以下三方面入手。
（一）相关市场界定与市场支配地位认定的政策补强
“界定相关市场成为诸多案件原告最大‘绊脚石’，为此以滥用市场支配地位为案由发起的诉讼多以败诉告终，直接将原告整体败诉率推高到73.79%”。破解数字平台相关市场界定和市场支配地位认定难题的关键在于，正视相关市场界定的困境，制定或改造传统界定方法在平台领域的适用规则。
1. 以“相关性”为底线界定相关市场
尽管目前学界在数字市场相关市场界定理论上尚未有重大突破，如何界定双边平台的相关市场仍然众说纷纭，但在各国数字市场反垄断实践中，却有一些经验值得学习。例如，德国Immowelt.de案，德国联邦卡特尔局依据Filistrucchi的“一个案件存在多个相关市场”的建议，把×××市场“交易型平台”界定一个市场，把“非交易型平台”界定多个市场，对相关市场界定“多个市场理论”作出了勇敢的尝试。在美国谷歌搜索引擎限制竞争案中，由于谷歌搜索引擎行为同时影响多个市场，因而在起诉书中，美国哥伦比亚地区法院同时界定了“通用搜索服务”“搜索广告”和“通用文本广告”三个相关产品市场。该理论在美国运通公司案中亦有适用。必须指出的是，对“多个市场理论”的评判或者不接纳依然存在。如有学者认为：“这种两分法过于笼统，忽略了交叉网络效应，存在一定的局限性。”但这些批判，并不能掩盖界定相关市场从“单个市场”向“多个市场”转向的趋势。诚如许光耀在检视“奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案”所言，实际上双方当事人的经营模式均具有“双边市场”性质，在一端，平台在互联网广告市场提供广告服务以获取利润；在另一端，奇虎和腾讯分别在安全软件市场和即时通信市场为消费者提供免费服务以获取用户数量。双边市场的消费者需求不同，服务也不具有替代性，应同时界定三个市场，而不是将其强行纳入一个单一市场。
探寻界定相关市场从“单个市场”向“多个市场”转变背后的逻辑，控制相关市场界定的偏差，界定“相关性”的市场，是百年未变的精神追求。“市场界定的主要目的，是系统地去识别所涉企业受到了哪些竞争约束”，如果偏离这一目的，界定缺乏“相关性”的市场，就会导致误差较大甚至错误的结论。目前，以“相关性”为底线界定相关市场已成为反垄断执法机构共同的选择。如在欧盟的谷歌并购DoubleClick案中，尽管案涉多边市场，但欧盟委员会将相关产品市场界定为仅包括单边用户的“在线广告市场”，理由是该并购仅对在线广告市场产生影响。因此，破解数字平台相关市场界定和市场支配地位认定难题的关键在于把握数字平台经济的特征，回归案件的背景和特点，坚持以“相关性”为底线界定相关市场。
2. 假定垄断者测试方法的改造适用
界定相关市场时假定垄断者测试方法在平台领域仍然可以适用。当然，广东省高级人民法院“未作变通而直接运用基于价格上涨的假定垄断者测试方法，有所不当”。当涉及免费提供产品的平台时，SSNDQ方法不失为一个优化选择。适用SSNDQ方法的关键问题是如何衡量质量。要对质量进行定义却有困难：其一，质量具有多维性，其内容包括但不限于产品的耐用性、可靠性、设计、外观、性能和安全性。其二，质量具有相对性，任何产品的质量都是参照其他产品的质量水平来定义的；质量还具有主观性，某些质量特征仅对部分消费者有价值，消费者对于影响质量的特征的优先级也有所不同。当然，质量也并非完全无法衡量，这些问题只是表明消费者的认知存在偏差，进而可能影响结果的准确性。执法实践的要点有二：一是进行定性分析而不是定量分析。由于质量下降程度较难评估以及相关数据难以获得，因此可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析。二是了解行业背景和特征，减少误差。在实际运用该方法时，可以遵循个案分析方法，通过行业调研、市场测试等方式了解大多数消费者认同的质量参考因素，从而得出一个误差可控的结论。
3. 淡化市场份额标准
受到哈佛经济学派“结构—行为—绩效”（SCP）观念的影响，在各国(地区)立法及司法实践中，通过市场份额认定企业的市场支配地位是普遍的做法。如欧盟在Hoffmann LaRoche v Commission案中指出：“认定市场地位的过程中，存在很大的市场份额是一个重要的认定因素，在特殊情况下，市场份额本身就是具有支配地位的证据。”必须指出，近年来，基于数字经济领域，相关市场难以界定、经营者市场份额难以计算，但平台企业对社会整体效率负面影响可见度极高、消费者损害感受极深等问题的困扰，反垄断理论与实务界开始对数字平台企业的市场支配地位认定进行深入的反思。目前，学者们对市场支配地位认定中市场份额标准的作用有较为“统一”的认识，即都倾向于“淡化说”。申言之，“淡化说”之下，市场份额仍然是认定互联网企业市场支配地位的重要因素之一，但不再是认定互联网企业市场支配地位的最主要因素；进行市场支配地位的认定必须以经营者是否具有“独立于其交易对手、独立于消费者”决策的能力为指针，以行为对社会整体效率的改进为正当性判断标准，结合是否符合商业逻辑、网络效应、规模效应等因素进行综合判断。2020年1月2日市场管理监督总局发布了《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称《草案意见稿》），特别针对现行的第十八条“认定经营者市场支配地位因素”中加入了“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”。可见，淡化市场份额标准、进行市场力量多因素考察，具有较强的政策补强可行性。
（二）以效率为中心审查创新效果
行为竞争效果评估框架的厘清与反垄断法保护法益解释的科学化都有赖于案件处理过程中裁判者对“创新”于反垄断法价值的理解。“创新”是反垄断法立法宗旨所保护的直接法益（内在价值）与“创新”只是反垄断法对滥用市场支配地位行为具有“正当性”评估的参考因素（外在价值）之争，是反垄断执法实践中的主要争议之一。
从现行《反垄断法》的文本分析来看，创新是一种外在价值。是否应该将创新纳入反垄断的立法宗旨，是近年来反垄断法学界与实务界关切的重大议题之一。在此背景下，市场监管总局将“鼓励创新”写入《草案意见稿》第一条（参见《中华人民共和国反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）第一条：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法）。国务院反垄断委员会于2021年2月发布的《平台经济指南》第一条，将“促进平台经济规范有序创新健康发展”写入指南的目的和依据，第三条第三款也将“激发创新创造活力”写入该指南的基本原则（参见《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第一条：为了预防和制止平台经济领域垄断行为，保护市场公平竞争，促进平台经济规范有序创新健康发展，维护消费者利益和社会公共利益，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）等法律规定，制定本指南。参见《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第三条第三款：激发创新创造活力。营造竞争有序开放包容发展环境，降低市场进入壁垒，引导和激励平台经营者将更多资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新，防止和制止排除、限制竞争行为抑制平台经济创新发展和经济活力，有效激发全社会创新创造动力，构筑经济社会发展新优势和新动能）。在数字经济蓬勃发展的今天，对创新价值推崇与法制化处理，虽然可以为反垄断法律法规在新经济、新业态的适用提供更充分的价值基础，为反垄断注入新的内涵，但从法律适用的角度来看，该修改却与澄清效率与创新关系、明确数字市场垄断行为判断规则的修法方向相背，与法律条文的可知、可量与可操作性也渐行渐远。
其一，明确创新的价值定位。鼓励不等于放任，反垄断法不宜将创新作为直接保护的法益，创新只是效率的一个次价值或考量因素，必须将创新置于反垄断法的外在价值框架下。直言之，在个案审查中，不允许在效率审查之外，对基于创新的豁免申请或者抗辩进行单独审查。主张创新豁免至少要满足两个条件：（1）有实质性的技术改进，（2）这种改进能够满足消费者的需求且具有必要性。惟其如此，反垄断法方可成为“既是促进创新的工具，也是防止特定的过度创新的手段”。
其二，制定以效率为中心的创新审查规则。毋庸置疑，创新可以视为一种正面价值，值得在反垄断法项下得到保护；同时，我们还必须认识到创新的背后也许是对市场的蛮横掠夺以及资本的无序扩张，创新也可以视为一种负面价值。如近年来，谷歌、苹果、脸书、亚马逊、阿里巴巴等平台企业如今都成为反垄断执法调查的对象。这些以创新打破行业壁垒的“颠覆创新者”，为何被祭以“反垄断”的利剑？究其原因，平台经济领域因突破经营地域限制、时间限制、消费环境限制，孕育出“互联网+一切行业”的商业模式；一些大型科技公司跨界混业经营带来的风险，复杂性和外溢性更加突出，在资本的助推下，许多超级平台成就了新型“大而不能倒的霸业”。但囿于现行的《反垄断法》分析框架，“以创新之名”行垄断之实的超级平台并未受到反垄断法应有的处罚。因此，必须对创新的社会效果做全面的分析，可借鉴德国联邦卡特尔局的做法，明确创新审查规则，包括如何评价创新的可能性、创新的动机、创新的成本和收益等，为反垄断执法机构介入创新驱动市场制定清晰的规则。
其三，坚持把保护消费者长期利益、整体利益放在首要地位。消费者是数字经济发展的源泉，忽视消费者利益将导致发展停滞。如“玩”坏家门口的菜摊、扰乱正常经营秩序的社区团购，看似为消费者带来了更低的价格、更便捷的生活，但其成长却时时伴随监管部门对“飞鸟尽，良弓藏”式的隐忧。为保护消费者的长期利益，社区团购被监管部门快速叫停。要保护消费者的长期利益，必须坚决抵制消费者可能短期获利但长期利益受损的行为，为此，在做滥用市场支配地位的竞争效果分析之时，必须对消费者长期收益进行预判，并据此对消费者的整体收益与损失进行权衡。
（三）以塑造合格算法消费者为目标，施行竞争推进
算法消费者保护问题不仅涉及反垄断立法、执法、司法，亦与消费者数字素养息息相关。无论是欧盟还是美国，消费者数字素养的提升对算法消费者保护以及平台经济的反垄断规制制度发展的推动作用皆不可小觑。“促进消费者养成和提高作出明智和合理选择所需的技能和知识”，有助于培养批判性思维和提高认识，有助于消费者建立对市场的信心，有助于增加消费者参与市场活动的主动性，从而有助于改善市场运行结果和增加消费者福利，更有助于改变消费者不公平感知，减少不必要的消费纠纷，提升有限的执法、司法资源的利用效率。为应对数字经济带来的全方位变革，并有效地参与数字经济，消费者需要具备“在数字市场上积极、安全和自信地工作所需的能力”，即数字能力（digital competence）。在数字社会，算法消费者所需的知识包括：对电子商务相关的权利和责任的认识；如何在在线时保护自己和他人的个人信息和隐私；如何识别和规避交易安全、隐私泄露与产品质量等一系列风险。
及时、有效的消费者教育是培养所需能力的基础。进行数字扫盲，使消费者具备抓住机遇和应对数字挑战所需的能力已经迫在眉睫。目前主要国家或地区已采取行动，将数字能力问题纳入其消费者教育方案，或将消费者教育纳入其更广泛的数字能力培育方案。纵观这些行动，我们可以借鉴的经验在于：（1）开展多元的消费文化推进活动。例如，建立官网，拍摄通俗易懂的视频短片，指导消费者在线购物、在线支付，教育在线消费者如何在软件漏洞、在线诈骗以及其他在线恶意活动和危险中保护自己。（2）建立“算法消费者数字能力清单”，开展消费者数字素养培育活动。欧盟委员会联合研究中心于2016年推出一个消费者数字能力框架（dig comp for consumers）（表1），对照该框架制定相应的培训计划，是“实现对消费者在数字市场中所需能力的共同理解的第一步”例如，欧盟为了鼓励消费者在数字市场中积极、安全和果断地运作所需的能力参与市场活动，发布《消费者数字能力框架》。
结语
在数字社会，算法定价以攻城略地之势汹涌而来，迅速成为企业定价的基本工具。定价算法权力的产生、异化不但重新塑造了消费秩序，更生产了数字差异、数字鸿沟乃至数字不平等。算法的权力源于监管实践和技术发展的落差，面对平台、数据与算法的反垄断规制难题，反垄断法的滞后性正在催生一座座法治孤岛。可以预想，在移动互联技术和资本加速器的推动下，数字平台经营跨界、优势裂变、无序扩张，如不加以预防，小企业的生存空间将日益变窄，消费者的权益将无法保障，终将出现“大树底下无小草”的凄凉景象。
如今超级平台企业已经由“孩童”进入“青年”，这就需要转变监管理念，采取积极监管、协同监管、审慎监管和依法监管相结合的方式，以监管政策的补强为路径，减少监管漏洞，加大监管力度，并提升消费者数字能力，从而构建算法权力的消解机制。社会的进步离不开先进技术的开拓者，更离不开基本价值的守望者，新技术在为经济社会发展不断注入新动能的同时，作为市场经济守护者的反垄断法律制度也理应与时俱进，审慎处理好效率、公平与创新保护之间的关系，积极探寻反垄断分析框架革新的思路，制良法，行善治。
原文刊登于《华中科技大学学报（社科版）》2021年第六期第97至第107页
华中大社科学报
欢迎您的关注
点“阅读原文”了解更多